AS/0088/2018

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 88/2018.

FECHA: Sucre, 2 de octubre de 2018.

EXPEDIENTE: 37/2018.

PROCESO : Recurso de Revisión de Sentencia Condenatoria Ejecutoriada (Materia Penal).

PARTES: Felipe Peñaranda Vedia contra la Sentencia Nº 28/2016 de 23 de agosto de 2016.

MAGISTRADO TRAMITADOR: Carlos Alberto Egüez Añez.

VISTOS EN SALA PLENA: El recurso de revisión extraordinario de sentencia de fs. 8 a 17 presentado por Felipe Peñaranda Vedia, emergente del fenecido proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público y Erlinda Mamani Jácome, como Acusadora Particular, por la presunta comisión de los delitos de Violación de Niño, Niña o Adolescente y Abuso Sexual.

CONSIDERANDO I: Que Felipe Peñaranda Vedia, al amparo del artículo 394, concordante con el art. 421 numeral 5) del Código de Procedimiento Penal, solicita la revisión de la Sentencia Nº 28/2016, pronunciada el 23 de agosto del 2016, por el Tribunal de Sentencia Nº 2 de la Capital Sucre del Distrito Judicial de Chuquisaca, señalando que conforme al Acta de Audiencia adjunta, el Ministerio Público lo acusa por el delito de Violación de Niña, Niño y Adolescente, pidiendo la imposición de la sanción de 15 años de privación de libertad, al tratarse de la comisión de un primer delito y padre de seis hijos, dictándose la Sentencia Nº 28/2016 de 23 de agosto, dictada por el Tribunal de Sentencia en lo Penal Nº 2 de la Capital Sucre, sobre la base de la acusación fiscal, en procedimiento abreviado requerido por el Ministerio Público, conforme a los arts. 373 y sgtes del Código de Procedimiento Penal, declarándolo Autor del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente y Abuso Sexual, previstos y sancionados por los arts. 308 bis y 312 del CP, condenándole a sufrir la pena de 15 años de presidido, sin derecho a indulto.

Alegando que la Sentencia, sin mayor sustento y fundamento jurídico, no cumpliría lo dispuesto en el art. 374 del CPP, donde se establece que la sentencia se fundará en el hecho admitido por el imputado, pero la condena no podrá superar la pena requerida por el fiscal, estableciendo la pena con la agravante, sin derecho a indulto, infringiendo así la norma mencionada, desconociendo su beneficio al indulto.

Argumentando que arbitrariamente la Sentencia que lo condenó, aplicando el art. 308 Bis del Código Penal, cuyo contenido fue incorporado en la Ley Nº 2033 de 29 de octubre de 1999, de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, donde se establece la pena de 15 a 20 años, toda vez que debió aplicar la ultra actividad de la ley más benigna, citando como Jurisprudencia aplicable al caso el Auto Supremo Nº 064/2013-RRC de 11 de marzo, respecto a la pena a aplicar la más benigna, en este caso la impuesta por la Ley Nº 2033 y no así la modificación de la Ley Nº 348, que agravó la pena, sobre el mismo tipo penal.

Fundamentando que una de las vertientes del principio de legalidad en materia penal, como garantía jurisdiccional, apunta a la temporalidad de la aplicación de la ley penal, encontrándose inmerso el principio de retroactividad de la Ley penal más favorable, inmerso en el art. 123 de la CPE, concordante con el art. 4 del CP que determina que si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que existe al dictarse el fallo se aplicará siempre la más favorable y si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley más benigna, será ésta la que se aplique.

En su fundamento teórico al recurso de revisión interpuesto, invoca el artículo 421, que determina que procederá el recurso de revisión de las sentencias condenatorias ejecutoriadas, en todo tiempo y en favor del condenado, cuando existan elementos nuevos y distintos a los que determinaron la decisión, así como en su numeral 5) del referido artículo del Código de Procedimiento Penal, cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna.

Finalmente argumenta que en virtud del art. 168 del CPP, siempre que sea posible el Juez o Tribunal de oficio o a petición de parte, advertido el defecto, deberá subsanar inmediatamente, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el omitido, cuando se traten de defectos absolutos previstos en el art. 169 del citado Adjetivo Penal; es así que una pretendida preclusión de accionar contra un defecto absoluto o convalidación carece de sustento legal.

Por estos fundamentos, la base legal invocada, considerando que la sentencia se dictó en cuanto a la imposición de la pena, con su agravante y sanción establecida por la Ley Nº 348 de 9 de marzo del 2013, en el art. 308 Bis, pidiendo se disponga dictarse una nueva sentencia por el Tribunal, condenándolo a quince años de presidio con derecho a indulto.

CONSIDERANDO II: Que de acuerdo a la previsión contenido en el artículo 423 del Código de Procedimiento Penal, el recurso de revisión de una sentencia condenatoria ejecutoriada, debe plantearse adjuntando la prueba correspondiente y exponiendo la concreta referencia de los motivos en que se funda y las disposiciones legales aplicables.

En el caso, la recurrente ampara su pretensión en la causal establecida en el numeral 5) del artículo 421 del Código de Procedimiento Penal que permite el recurso de revisión cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna, en el caso de autos, la recurrente al referirse a los hechos que fueron motivo de su procesamiento y posterior condena, funda su recurso de revisión extraordinaria, primero argumentando que Sentencia, sin mayor sustento y fundamento jurídico, no cumpliría lo dispuesto en el art. 374 del CPP, donde se establece que la sentencia se fundará en el hecho admitido por el imputado, pero la condena no podrá superar la pena requerida por el fiscal, estableciendo la pena con la agravante, sin derecho a indulto, infringiendo así la norma mencionada, desconociendo su beneficio al indulto.

Y como segundo argumento, que la Sentencia lo condenó, aplicando el art. 308 Bis del Código Penal, cuyo contenido fue incorporado el 29 de octubre de 1999, por la Ley Nº 2033 de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, y se hubiere aplicado la sanción con la agravante introducida por la Ley Nº 348 de 9 de marzo del 2013, imponiéndosele 15 años de presidio sin derecho a indulto, siendo que debió aplicarse la ultra actividad de la ley, citando como Jurisprudencia aplicable al caso, el Auto Supremo Nº 064/2013-RRC de 11 de marzo, respecto a la pena a aplicar la más benigna, en este caso la impuesta por la Ley Nº 2033 y no así la modificación de la Ley Nº 348, que agravó la pena, sobre el mismo tipo penal.

En el caso concreto, conforme a los antecedentes y fundamentos del recurso de revisión extraordinaria, el recurrente amparó su petición en el numeral 5) del art. 421 del Código de Procedimiento Penal: “Procederá el recurso de revisión de las sentencias condenatorias ejecutoriadas, en todo y a favor del condenado, en los siguientes casos:

5) Cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna;...”.

Al respecto primero cabe hacer mención que si bien el fundamento del recurso planteado, se refiere a la existencia de haberse dictado una ley más benigna, a efectos de su aplicación retroactiva, conforme a los fundamentos establecidos y extractados, relativo a la presunta aplicación de una norma, en virtud a la ultra actividad, que corresponde a la no aplicación de sanciones más graves, del precepto legal vigente al momento de la comisión del hecho punible, sino de aplicar la sanción de la norma anterior que resulte más benigna al condenado.

Sobre el tema, conforme a los dos argumentos en los que funda su recurso de revisión extraordinario el condenado, se debe hacer un análisis específico a cada uno de ellos, a efectos de llegar a establecer si se abre la posibilidad de la revisión solicitada, conforme a la previsión del art. 421 y su numeral 5) del CPP.

Con relación al incumplimiento del art. 374 del CPP alegado, al haberse establecido una condena superior a la pena requerida por el fiscal, con imposición de la agravante de no tener derecho a indulto; se debe dejar en claro que el tipo penal de Violación de niño, niña o adolescente, fui establecido en el artículo 3 de la Ley Nº 2033 de 29 de octubre de 1999, siendo de fecha anterior de ocurridos los hechos delictivos, que datan desde octubre del 2010; estableciéndose así el tipo penal de referencia:

“Artículo 3. Incluyese, como Artículo 308 Bis del Código Penal, el siguiente:

Artículo 308 Bis. Violación de niño, niña o adolescente. Quien tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo menor de catorce años, penetración anal o vaginal o introdujera objetos con fines libidinosos, será sancionado con privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años, sin derecho a indulto, así no haya uso de la fuerza o intimidación y se alegue consentimiento.

Quedan exentas de esta sanción las relaciones consensuadas entre adolescentes mayores de doce años, siempre que no exista diferencia de edad mayor de tres (3) años, entre ambos, y no se haya producido violencia ni intimidación.”.

Consiguientemente desde su introducción a la legislación, como nuevo tipo penal, con anterioridad a la comisión de los hechos por lo que se condenó al ahora recurrente, se estableció como sanción, con la agravante de ser, sin derecho a indulto; ahora bien, al establecerse así en la norma, correspondió de manera correcta su imposición de parte de los jueces miembros del Tribunal, aún no lo haya requerido así el Fiscal, por lo que no se puede determinar como un incumplimiento de lo dispuesto en el art. 374 del CPP, teniéndose por una omisión involuntaria de parte del Rep. Del Ministerio Público, al momento de requerir la sanción a ser impuesta, emergente de un procedimiento abreviado, que fue aceptado voluntariamente por el condenado, dictándose la sentencia, sobre la base de los hechos admitidos por el acusado.