AS/0088/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

AUTO SUPREMO Nº 88/2022

Sucre, 16 de marzo de 2022

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : SC-CA-SAII-OR-618/2021

Demandante : Empresa Constructora Consultora “SEC S.R.L.”

Demandado         : Gobierno Autónomo Municipal de La Rivera

Materia : Contenciosa

Distrito : Oruro

Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa

VISTOS: Los recursos de Casación cursantes de fs. 1560 a 1563, interpuesto por Sabino Ramírez Fernández en su calidad de Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Rivera y de fs. 1570 a 1573 vta., deducido por José Luis Pérez Lisidro en representación legal de la Empresa Constructora - Consultora de Servicios Especializados en Construcción S.E.C. S.R.L, impugnando la Sentencia N° 25/2021 de 29 de julio de fs. 1545 a 1555, pronunciada por la Sala Especializada Contenciosa, Administrativa y Social Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso contencioso, seguido por la Empresa Constructora-Consultora de Servicios Especializados en Construcción S.E.C. S.R.L. contra el Gobierno Autónomo Municipal de La Rivera, respuesta de la parte demandante de fs. 1567 a 1570, el Auto N° 554/2021 de 11 de octubre, cursante de fs. 1577 y vta. que concedió los recursos; los antecedentes del proceso, y

I. ANTECEDENTES PROCESALES.

Sentencia

Tramitado el proceso contencioso seguido por la Empresa Constructora – Consultora Servicios Especializados en Construcción “SEC SRL” contra el Gobierno Autónomo Municipal de La Rivera, La Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió la Resolución Nº 25/2021 de 29 de julio, cursante de fs. 1545 a 1555, declarando PROBADA en parte la demanda de fs. 428 a 434 complementado a fs. 441 a 443 vta. y 447 de obrados, e IMPROBADA la demanda reconvencional de fs. 524 a 530 vta. de obrados, que dispone: 1.- La entidad demandada GAM de La Rivera, cumpla el pago total adeudado de Bs. 643.888,68 en favor de la Empresa Constructora - Consultora de Servicios Especializados en Construcción S.E.C. S.R.L., emergente del informe pericial que no fue cuestionado. 2.- Para cuyo cumplimiento otorga el plazo de tres días de ejecutoriada la resolución bajo alternativa de ley. 3.- Sin lugar a las multas y penalidades por la parte demandada. 4.-Sin lugar a las multas demandadas por la parte demandante. 5.- Sin lugar a los intereses demandados. 6.- Sin lugar a la restitución del importe de la ejecución de la boleta de garantía. 7.- Sin costas ni costos.

II. ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN.

Recurso de Casación en el Fondo presentado por el G.A.M. de La Rivera.

Mediante memorial presentado el 1 de septiembre de 2021, de fs. 1560 a 1563, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Rivera, interpuso recurso de casación en el fondo, exponiendo los siguientes argumentos:

1.- Aduce error de hecho en la apreciación de la prueba presentada con la demanda reconvencional, precisando que en la sentencia en su acápite b.9, solo toma del contrato administrativo de fs. 38 a 57, como parámetro el texto: “cuando un contrato termine por resolución del mismo…”, frase que sería parte del inc. b) de la cláusula trigésima segunda del citado contrato, relacionado inexplicablemente al numeral 26.3 de la cláusula vigésimo sexta. Asimismo, según el criterio del Tribunal que emitió la sentencia, en el Informe Fiscal de 20 de julio de 2020, no se habría reflejado multa y penalidades por lo que la pretensión contenida en la demanda reconvencional resultaría unilateral al no estar refrendado y determinado por el Fiscal de Obra; además que declaró sin valor jurídico el Informe Técnico del Municipio de La Rivera, de 24 de noviembre de 2020, por el hecho de ser posterior a la citación y emplazamiento, sin mayor fundamentación y motivación, afectando el derecho al debido proceso.

Alega que la resolución recurrida interpreta erróneamente la forma de aplicación de la morosidad y penalidades contenidas en la cláusula trigésima segunda del contrato administrativo, considerando que en la demanda reconvencional se argumentó que la multa y penalidad corresponde por el incumplimiento del cronograma de ejecución de obra a pagar; también considera que en caso de resolución de contrato cuando el porcentaje de atraso es mayor o igual al 10%, el supervisor comunicará oficialmente esta situación al contratante y las retenciones parciales se convierten en multas irreversibles. En esa pretensión describe en un cuadro la multa aplicada por periodos de retraso a ítems observados por el supervisor, estableciendo una multa total del proyecto de Bs 543.639,87.

Arguye, que al declarar improbada la demanda reconvencional con la errada interpretación del contrato administrativo relacionado al cálculo de las multas y penalidades establecidas en la cláusula trigésima segunda, afecta el derecho a la tutela judicial efectiva; además pide se considere el precedente contenido en el Auto Supremo N° 134/2021 de 16 de marzo de 2021, caso similar en el que declararon probada la demanda reconvencional en cuanto a las multas y penalidades, en consideración a que las multas es por mora en la ejecución de la obra. En el presente caso la obra no fue ejecutada en el plazo pactado, teniendo únicamente un avance físico aproximado del 27% hasta la efectivización de la resolución de contrato, por causales atribuibles a la empresa contratista.

2.- Alega errónea valoración de la minuta de contrato LP/001/2019, relacionada a la magnitud de los trabajos realizados por el contratista. En el punto b.7.2 de la Resolución recurrida, señala que el peritaje contenido de fs. 1450 a 1493 habría concluido que el avance de la obra es de 26.82% correspondiente el pago de Bs 526.174,64; empero que de forma extraña se valora el informe complementario cursante de fs. 1515 a 1521, señalando que se debe tomar en cuenta el total de volúmenes ejecutados, a pesar de la no existencia de contrato modificatorio por el cual se habría autorizado la ejecución de los mismos, haciendo un monto de Bs 117.714,04 por ítems no autorizados, estableciendo que se debe pagar a la empresa un monto de Bs 643.888,68; fundamentando su decisión en los arts. 46.I num. 1 y 54.I de la CPE, sin considerar que los contratos administrativos contienen las denominadas cláusulas exorbitantes que permite a la administración pública el predominio en la ejecución de obras públicas con la finalidad de garantizar y proteger el interés público; al respecto reitera como precedente el Auto Supremo N°134/2021; por cuanto, “el contrato administrativo, … es en realidad un contrato de adhesión, … sin tener la posibilidad de modificar las cláusulas del mismo…”, pues en el presente caso de forma unilateral se estaría modificando el alcance del citado contrato administrativo; por cuanto, los contratos administrativos están normados por el D.S. N° 0181 y sus modificaciones, el solo hecho de permitir y consentir modificaciones en los contratos administrativos por parte de las empresas ejecutantes, afectaría el interés público, pues al obligar a pagar ítems que en ningún momento fueron consentidos por la entidad se afectaría el proyecto como tal, entonces ya no tendría sentido la vigencia de las normas que rigen a la administración pública para la inversión pública, afectando el principio de seguridad jurídica.

Petitorio

Pide se dicte Auto Supremo casando la Resolución Nº25/2021 de 29 de julio de 2021 y se declare probada la demanda reconvencional del Gobierno Autónomo Municipal de La Rivera e improbada la demanda principal de la Empresa Constructora Consultora Servicios Especializados en Construcción S.E.C. S.R.L.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN

El representante legal de la empresa contratista contesta el recurso de casación interpuesto por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Rivera mediante memorial de fs. 1567 a 1573 vta.

Afirma que el recurso no cumple con los requisitos establecidos en la norma, ya que carece de la técnica recursiva, que en forma ambigua y genérica acusa error en la apreciación de la prueba, sin señalar cual es el precepto sustantivo o procesal que regula esa supuesta mala apreciación de la prueba o cual la norma violada o mal aplicada con relación a dicho supuesto. Solo acusa que los juzgadores deben entender el contrato; empero no se está demandando la interpretación del contrato sino la Resolución del Contrato LP/001/2019 del 25 de mayo, para la Construcción de Puente y Obras de Control Hidráulico en el Municipio de La Rivera, por incumplimiento de obligaciones por parte del municipio y como efecto de ello se proceda con el pago de la primera planilla efectivamente cumplida y realizada por la empresa contratista, multas sanciones, intereses y otros, más daños y perjuicios, costas y costos honorarios profesionales y demás.

Con relación al argumento que no se valoró el informe del técnico del municipio, de 24 de noviembre de 2020, este actuado, en su oportunidad fue rechazado y valorado por el tribunal; al parecer, el GAMLR olvida que la Intención de Resolución de Contrato primero planteó la empresa contratista por incumplimiento del pago de la primera planilla y demás puntos descritos en la demanda. Por lo que al no saber qué puntos de la sentencia se atacan, que normas se violaron y de qué forma no se valoró la prueba; contestan en forma negativa el recurso de casación de contrario, pide se rechace el mismo y se confirme en todas sus partes la sentencia por falta de expresión de agravios y se condene en costas y costos.