AS/0089/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Auto Supremo Nº 089

Sucre, 30 de abril de 2014

Expediente: 208/2013-A

Demandante: Fundación Boliviana para el Desarrollo

Demandada: Gerencia Distrital Servicio de Impuestos Nacionales

Distrito : Cochabamba

Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia

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VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 255 a 265, interpuesto por Luis Fernando Tórrez Ontiveros en representación legal de la Fundación Boliviana para el Desarrollo (FUBODE), contra el Auto de Vista Nº 016/2013 de 10 de mayo cursante de fs. 247 a 250, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; dentro el proceso Contencioso Tributario seguido por la entidad en cuya representación se recurre, contra la Gerencia Distrital del Servicio de Impuestos Nacionales de Cochabamba; la respuesta de fs. 269 a 274 vta.; el Auto de fs. 276, que concedió el recurso; los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

I.1 Sentencia

Que tramitado el proceso Contencioso Tributario, el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Departamento de Cochabamba, emitió la Sentencia de 27 de agosto de 2011, cursante de fs. 83 a 93 vta., por la que declaró improbada la demanda contencioso tributaria opuesta por Luis Fernando Tórrez Ontiveros en representación de FUBODE, consiguientemente, declaró firme y subsistente la Resolución Determinativa Nº VC-GDC/DF/FE-IF/112/2008 de 21 de agosto, dictada por la Gerencia Distrital del Servicio de Impuestos Nacionales.

I.2 Auto de Vista

Interpuesto el recurso de apelación por la entidad demandante (fs. 99 a 108 vta.), mediante Auto de Vista Nº 016/2013 de 10 de mayo (fs. 247 a 250), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, confirmó la Sentencia de 27 de agosto de 2011 que declara firme y legalmente exigible la RD Nº VC-GDC/DF/FE-IF/112/2008 de 21 de agosto.

I. 3. Motivos del recurso de casación

Dicha resolución motivó el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 255 a 265, interpuesto por Luis Fernando Tórrez Ontiveros en representación legal de la FUBODE, que extractando lo sustancial de su contenido, expresó:

Casación en la forma

Señaló que el art. 254.4) del Código de Procedimiento Civil (CPC), establece como causal de casación en la forma, cuando el Auto de Vista hubiese sido dictado: “Otorgando más de lo pedido por las partes y sin haberse pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso y reclamadas oportunamente ante los tribunales inferiores”. De la lectura del Auto de Vista, dicho falló sólo nombró algunos agravios reclamados en apelación, sin mencionar ni evaluar los siguientes:

1. Que la Sentencia no tenía fundamentación legal; siendo que de manera simple habría expresado que, la entidad efectuó intermediación financiera; además que dicha intermediación no consiste en realizar préstamos según los conceptos legales.

2. Que la Vista de Cargo, no habría expresado la supuesta “revocatoria” de la exención por la Ley Nº 2493, sino que fue un argumento empleado recién en la Resolución Determinativa.

3. En sentido de que la exención se halla plenamente vigente, reconocida por la propia entidad demandada, cuando esta señaló que FUBODE es un sujeto sin registros contables. (Aún al presente).

4. No se valoró los argumentos del informe técnico ni señaló los motivos para desestimar sus argumentos.

5. Que las multas por incumplimiento a deberes formales y omisión de pago son ilegales.

Por ello, al haber confirmado la sentencia sin valorar todos los argumentos expresados como agravios en el recurso de apelación, se emitió un fallo sin fundamentos y absolutamente lesivo al debido proceso, citó al efecto la Sentencia Constitucional Nº 1369/01-R de 19 de diciembre de 2001; en consecuencia solicitó al Tribunal Supremo, declare la nulidad del fallo para que se pronuncie sobre todos los aspectos reclamados.

Casación en el fondo

Refirió que, con fundamento en el art. 253.1) del CPC, el Tribunal ad quem, emitió la resolución que contiene interpretación errónea de las normas inherentes al debido proceso, seguridad jurídica y respecto a la validez de las exenciones del IUE, conforme:

a) Vulneración al debido proceso. Derecho previsto en el art. 8.2.a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); señalando que, en el caso presente dicho derecho no se cumplió; puesto que, recién en la Resolución Determinativa, se consideró que la resolución de exención de FUBODE, se consideraría “abrogada”, sin que dicho aspecto habría sido incluido en la Vista de Cargo, para poder brindar descargos precisos sobre dicha apreciación discrecional en fase administrativa; por lo que, la Resolución Determinativa resultaría nula, por no cumplir los preceptos citados evitando se pueda ejercer una defensa adecuada.

Que en la Vista de Cargo, no se realizó la mención de nuevo argumento contenido en la Resolución de Determinación, que según el párrafo III del art. 20 de la Ley 2492 supuestamente, “…Las Resoluciones Administrativas de Exención de sujetos pasivos que realizan dichas actividades (refiriéndose a intermediación financiera) quedaron abrogadas a partir de la vigencia de la Ley No. 2493” (sic).

b) Seguridad jurídica-plena vigencia exención IUE. El recurrente señaló, en el marco del derecho a la seguridad jurídica, resulta arbitraria la apreciación a que la exención que beneficia a FUBODE “habría quedado derogada” por la sola emisión de la Ley Nº 2493.

Manifestó que no se valoró los hechos que reflejan el proceso, ni interpretaron la norma bajo los principios de la realidad económica y verdad material; por cuanto, se intentó justificar una intermediación financiera de crédito y microcrédito que FUBODE realizaría, en franca contradicción con el informe No. GDC/DTJCC/TTJ/36/2007 de 13 de abril, vulnerando los principios del debido proceso, en sus elementos a la defensa y a la seguridad jurídica de las personas.

Al presente, conforme los extractos tributarios y actualizaciones del padrón de contribuyente, FUBODE, goza de la exención del IUE, denotando un consentimiento expreso de la Administración Tributaria, situación jamás modificada o suspendida por el SIN, como se evidencia por el registro del sistema, entidad consiente de que las condiciones de FUBODE, no variaron en lo más mínimo para continuar siendo sujeto de exención.

El recurrente señaló que está vigente la Resolución de Exención No. 7/99 de 1 de julio, y al no haber sido revocada, surte pleno efecto jurídico sobre la dispensa de la obligación tributaria; siendo que, a todas luces es arbitraria y discrecional el criterio de considerar que ésta se habría “derogado” por la Ley Nº 2493, más aún cuando no existe prueba que desvirtúe o evidencie que FUBODE, cambio, modificó, alteró o transformó alguna de las condiciones que la hicieron beneficiario de la exención. Al respecto señaló, la Ley Nº 1340 de 28 de mayo de 1992, vigente a tiempo de la emisión de la Resolución impugnada, en el art. 4.1) y 2) que dice: “que sólo la Ley puede crear, modificar o suprimir tributos, así como otorgar exenciones, condonaciones, rebajas u otros beneficios”. En ese sentido FUBODE, cumplió con los requisitos dispuestos por el art. 49. b) de la Ley Nº 843, como fundación si fines de lucro, que no constituye ningún beneficio entre los asociados, conforme se habría establecido en la Sentencia Constitucional Nº 0059/2005 de 12 de septiembre, que “el goce de la exención conlleva como única condición para las entidades beneficiarias, la obligación de solicitar su reconocimiento ante la Administración Tributaria, acompañando la documentación exigida por la norma legal; de manera que una vez reconocida, ésta debe regir por tiempo indeterminado, hasta tanto otra ley determine lo contrario, siempre y cuando no hubieran variado los requisitos y cuando la propia ley que la establezca no fije un plazo de validez”. Señalando el recurrente que, la vigencia de la exención otorgada a FUBODE no ha sido revocada por que no cambió su situación jurídica emergente de la Ley Nº 2493; por tanto, seguiría gozando de todos los beneficios, en especial de la dispensa de la obligación tributaria; por lo que, el cálculo de reparos sobre un impuesto sobre el cual se hallan dispensados, recae en arbitrariedad, aspecto que se estableció en la Sentencia Constitucional Nº 779/01.

c) FUBODE, no realiza “intermediación financiera”. El recurrente señaló que, no son una entidad de intermediación financiera; por lo que, la impertinencia de desconocer una exención al IUE previamente concedida, no fue dejada sin efecto por la Ley 2493.

En ese sentido, en la Resolución de Recurso Jerárquico No. STG-RJ/0066/2006 de 11 de abril emitida por la Superintendencia Tributaria General, hoy Autoridad de Impugnación Tributaria, hizo una correcta interpretación de la INTERMEDIACIÓN FINANCIERA, y qué tipo de entidades realizarían esta actividad, criterio que respaldaría totalmente la calidad de FUBODE como entidad financiera no Bancaria, dedicada a la actividad de microcrédito, no siendo dicha actividad considerada como intermediación “…a efectos tributarios, para que la actividad de pro-crédito conforme a la Ley Nº 2493 se considere fuera de exención del IUE, es indispensable que una entidad de intermediación financiera, cuya definición se establece en el art. 4.II de la RND 10-0030-05, que la definición será conforme al art. 1 de la Ley Nº 1488 Ley de Bancos y Entidades Financieras, definiendo: “como la actividad realizada con carácter habitual, consistente en la recepción de depósitos del público, bajo cualquier modalidad, para su colocación en activos de riesgo…” iv. En ese sentido, no puede ser considerada como una actividad de intermediación financiera una entidad que no reciba depósitos del público, que de conformidad al art. 76 de la Ley Nº 2492 debió ser probada de manera fehaciente por la Administración Tributaria, para que la asociación “PRO-CRÉDITO”, pierda el beneficio de exención del IUE, condición que no fue documentada y menos probada por el sujeto activo en el presente caso. En ese caso, siguió señalando, “…que la condición tributaria de PRO-CREDITO,… no se modificó como efecto de la promulgación de la Ley Nº 2493 que modificó la Ley 843”.

Que, según el art. 1 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, modificado por Ley Nº 2297, conceptúa que entidades financieras son aquellas personas jurídicas autorizadas por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras (ahora la ASFI), cuyo objeto social es la intermediación financiera y la prestación de servicios auxiliares financieros. Precepto legal que, fue desconocido por los de instancia, al mencionar que la otorgación de préstamos implicaría intermediación financiera, que conforme al criterio vertido en el Recurso Jerárquico Nº STG-RJ/0066/2006, se puede apreciar que FUBODE, sólo otorgó préstamos a sujetos de escasos recursos para incentivar sus propias actividades y promover su desarrollo económico y no realizó bajo ningún concepto captación de depósitos del público bajo ninguna modalidad.

d) Cumplimiento de FUBODE de los requisitos de exención. Señaló que el informe final de fiscalización y resolución determinativa impugnados en la demanda, expresó que FUBODE, realizó actividad comercial por brindar préstamos de dinero y que al haber realizado pago de primas a fin de la gestión, se habría realizado una distribución de utilidades y finalmente que al cobrar tasas de interés mayores al sistema bancario FUBODE, tendría una actividad con fin de lucrar.

Señaló que, la Ley Nº 2493 que modificó los párrafos primero y segundo del art. 49 de la Ley Nº 843, establece con claridad cuáles son las actividades que se consideran exentas del impuesto, señalando entre otras las de asistencia social, en las que refleja sus objetivos FUBODE. Esta franquicia procede siempre que no realicen actividades de intermediación financiera y otras comerciales.

La Resolución Normativa de Directorio Nº 10.0030.05 en su art. 3 segundo párrafo señala: “II Las entidades sin fines de lucro que realicen algún tipo de actividad comercial, podrán gozar de la exención, siempre y cuando los ingresos obtenidos sean destinados por la institución exclusivamente para financiar la actividad exenta y no sean distribuidos entre sus miembros o asociados directa o indirectamente, aspectos que además de estar expresamente dispuestos en los estatutos de la entidad o en convenio (ONG’s extranjeras) deben ser fiel reflejo de su realidad económica”. Valorando ese criterio, si FUBODE ejercía supuestamente una actividad comercial, tal criterio no resultaría relevante a objeto de la situación de la exención del IUE, pues la mencionada resolución, autoriza que aún entidades que realicen actividades comerciales pueden gozar del beneficio de exención, sólo con el requisito que los ingresos obtenidos sean destinados para financiar la actividad; por lo que, no se requería discutir si FUBODE, ejercía o no algún acto comercial, pues sólo comprobando que sus ingresos son destinados al objeto principal de la actividad, la exención merece ser mantenida; sin embargo de ello, no puede considerarse que la actividad de FUBODE, pueda ser comercial, sólo por el hecho de brindar préstamos; pues para definir si una operación es o no comercial, los arts. 4, 5 y 6 del Código de Comercio (Ccom), establecen tal definición; sin embargo, la personalidad jurídica de FUBODE, está regulada por el Código Civil y no así por una sociedad comercial, de manera que sus actos no podrían ser considerados comerciales.

En ese sentido y para justificar el cumplimiento de requisitos de exención del IUE, citó la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0243/2011 que dice: “el art. 8.I de la Ley 2492 del CTB, dispone que las normas referidas a exenciones tributarias deben ser interpretadas siguiendo el método literal, interpretación que la Administración Tributaria ha seguido en la Resolución Jerárquica AGIT-RJ/0113/2009, apreciando el sentido con exclusiva referencia a los términos, a la letra del texto, sin ampliar ni restringir en modo alguno su alcance…” viii. “tratándose de IUE el art. 49 de la Ley 843 modificado por el art. 2 de la Ley 2493, establece las condiciones para la exención de este impuesto; el art. 5 del DS. 24051 sustituido por el art. 3 del DS. 27190 prevé que sólo en el caso del inc. b) del art. 49 de la Ley 843 modificado por la Ley 2493, se requiere su formalización ante la Administración Tributaria. Así el art. 2 de la Ley 2493, dispone que están exentas del IUE las utilidades obtenidas por las asociaciones civiles, fundaciones o instituciones no lucrativas autorizadas legalmente…que no realicen actividades de intermediación financiera u otras comerciales; que la totalidad de los ingresos y patrimonio se destinen exclusivamente a los fines enumerados, que en ningún caso se distribuya directa o indirectamente entre sus asociados…”. Así queda evidenciada la distorsionada aplicación de las normas señaladas y la pretensión de ampliar requisitos no exigidos en ellas que no puede ser admitido en derecho.

e) Prueba no valorada adecuadamente

Señaló que, según el art. 253. 3) del CPC, procede el recurso de casación en el fondo, al existir error en la valoración de la pruebas; siendo que el Tribunal de Alzada no habría valorado ni tomó en cuenta la siguiente documentación:

El informe técnico de fs. 71 a 76, que recomendó declarar probada la demanda, por cuanto se verificó que FUBODE, no cambió las condiciones por las cuáles obtuvo su exención, haciendo referencia a la Ley 2493, al DS Nº 27190, la RND Nº 10.30.05, contrastando que FUBODE, cumple a cabalidad tales requisitos; siendo que dicho informe en su análisis es una prueba irrebatible en relación a la situación de FUBODE; por lo que, al respecto no existe comentario sobre la valoración técnica realizada por el asesor del Juzgado.

Certificado emitido por el SIN de 12 de noviembre de 2008 de fs. 59. Refiere que según lo dispuesto por el art. 49.b) de la Ley Nº 843, “I. Los sujetos pasivos o terceros responsables que actualmente gocen del beneficio de exención, no necesitan tramitar nuevamente el reconocimiento de la exención siempre y cuando cumplan con los requisitos y condiciones dispuestos por la Ley 2493 y DS. No. 27190. II. esta exención no alcanza a los sujetos pasivos del impuesto sobre las utilidades de la empresa que realicen actividades de intermediación financiera, entendiendo como tales las definidas en el art. 1 de la Ley 1448…”. La interpretación que realiza la Administración Tributaria, es clara, al señalar que FUBODE, no era necesario que tramite nuevamente el reconocimiento de la exención, ya que sus estatutos, reglamentos cumplen con todos los requisitos; por lo que el Auto de Vista que convalidó el ilegal criterio vertido en sentencia, resulta errado por un elemental criterio que, la exención del IUE es un acto declarado, no operado de hecho.

La certificación del SIN de fecha 26 de septiembre de 2011 cursante a fs. 122. La misma que según el recurrente no fue valorada por el Tribunal ad quem, certificación que demostraría que la FUBODE, se halla registrada en el SIN con NIT vigente, como un contribuyente obligado a la presentación del formulario 520 referente al IUE, contribuyente sin registros contables; por tanto, significa que se encuentra en plena vigencia la exención del IUE obtenida por Resolución Administrativa No. 007/99.