AS/0090/2013

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº. 90/2013

Sucre, 28 de marzo de 2013

EXPEDIENTE: Cochabamba 27/2013

PARTES PROCESALES: Ministerio Público, Rosario Elizabeth Hidalgo Montan contra Gerson Gerol Vargas López

DELITO: violación de niño, niña o adolescente

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Gerson Gerol Vargas López (fs. 381 a 419), impugnando el Auto de Vista Nro. 6 emitido el 10 de septiembre de 2012 por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba (fs. 342 a 350), en el proceso penal seguido por el Ministerio Público y Rosario Elizabeth Hidalgo Montan contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente agravada, previsto y sancionado por el artículo 308 bis relativo al artículo 310 numeral 2 del Código Penal.

CONSIDERANDO I: (Antecedentes del recurso de casación)

Que el recurso de referencia tuvo origen en los siguientes antecedentes: Sustanciado el juicio oral, el Tribunal de Sentencia de Quillacollo del departamento de Cochabamba, por Sentencia No. 43/2010 (fs.243 a 249), declaró a Gerson Gerol Vargas López, autor del delito de violación de niño, niña o adolescente previsto y sancionado por el artículo 308 bis del Código Penal, condenándolo a la pena de quince años de presidio sin derecho a indulto a cumplir en la Cárcel Pública de San Sebastián varones de la ciudad de Cochabamba, con costas y responsabilidad civil averiguables en ejecución de Sentencia.

Contra la citada Sentencia el imputado presentó recurso de apelación restringida (fs. 261 a 287); a dicho recurso se adhirió la parte querellante (fs. 291 a 296), y el Tribunal de Alzada declaró improcedente el recurso planteado por el imputado Gerson Gerol Vargas López y procedente en parte el recurso de apelación restringida planteado por la acusación particular, y en sujeción a lo previsto por el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, dicta una nueva Sentencia, declarando al imputado Gerson Gerol Vargas López, autor de la comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente con agravante tipificado por el artículo 308 bis con la agravante establecida por el artículo 310 numerales 2 y 3 del Código Penal, imponiéndole una pena de veinte años de presidio sin derecho a indulto a cumplir en la Cárcel Pública de San Sebastián varones de la ciudad de Cochabamba, con costas y responsabilidad civil averiguables en ejecución de Sentencia (fs. 342 a 350); dando con ello lugar a la presentación del recurso de casación que es caso de autos (fs. 381 a 419).

CONSIDERANDO II: (Motivos del recurso de casación)

Que de la redacción ampulosa, reiterativa, poco clara, desordenada e incoherente del recurso de casación presentado por Gerson Gerol Vargas López se extraen los siguientes fundamentos:

1. Denuncia "VIOLACIÓN DE DERECHOS, GARANTÍAS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES (FALTA DE PRONUNCIAMIENTO DE PARTE DEL TRIBUNAL DE ALZADA SOBRE PUNTOS DE LA APELACIÓN RESTRINGIDA)." (sic). Citando y transcribiendo parte del Auto Supremo Nro. 390 de 21 de octubre de 2005, referente a la admisión excepcional del recurso de casación por denuncia de violación de derechos, garantías y principios constitucionales, señala que fue anunciado como precedente contradictorio.

Alega que la falta de pronunciamiento del Auto de Vista sobre los aspectos enunciados en la Resolución y que fueron previstos por los mismos Vocales como puntos a pronunciarse, constituye violación de derechos, garantías y principios constitucionales como el del justo y debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído en juicio, la obligación del Tribunal de Alzada de pronunciarse sobre los hechos apelados, violando el mandato del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal.

a. En el punto "1.1.-" del primer motivo del recurso de casación, transcribiendo parte de la resolución impugnada, sostiene que en apelación fundamentó en el numeral 1.2 como segundo motivo de alzada, defectos de la Sentencia descritos en el artículo 370 incisos 4) y 6), es decir, que la Sentencia se basa en medios o elementos probatorios incorporados ilegalmente al proceso, en hechos inexistentes y no acreditados y, en valoración defectuosa de la prueba testifical, e inadecuada apreciación de la prueba (transcribe todos los fundamentos de motivo segundo de su apelación restringida), al respecto -dice- el Tribunal de Alzada nunca se pronunció sobre sus cuestionamientos específicamente sobre las pericias sustentadas en declaraciones y no en procedimientos científicos, sometiéndole así a indefensión y vulnerando los derechos, garantías y principios citados anteriormente.

b. En el punto "1.2.-" de la casación, refiere que como séptimo fundamento de su apelación, denunció que la Sentencia se encuentra basada en ausencia de valoración de la prueba literal de descargo, defectos descritos en el artículo 370 incisos 5) y 10); transcribiendo los fundamentos del punto "1.7." de la apelación restringida, sostiene: "EN ESTE CASO EL TRIBUNAL DE ALZADA NI SIQUIERA SE PRONUNCIÓ A LOS ASPECTOS CUESTIONADOS EN RESOLUCIÓN SOMETIÉNDOME A INDEFENSIÓN. LA SENTENCIA SE BASA EN MEDIOS O ELEMENTOS PROBATORIOS INCORPORADOS ILEGALMENTE AL PROCESO.- HECHOS INEXISTENTES. Y NO ACREDITADOS Y EN DEFECTUOSA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIFICAL E INADECUADA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.- ART. 370 INCS. 4) Y 6) DEL C.P.P. ESPECÍFICAMENTE EN PERICIAS SUSTENTADAS EN DECLARACIONES Y NO ES PROCEDIMIENTOS CIENTÍFICOS." (SIC), y vulnerando los derechos, garantías y principios ya señalados.

c. En el punto "1.3." del recurso en examen alega ausencia total de pronunciamiento en el auto de vista sobre el primer fundamento independiente de apelación; al respecto manifiesta que en apelación restringida, como primer fundamento, denunció como defectos de la Sentencia, que dicha resolución se basa en medios o elementos probatorios incorporados ilegalmente al proceso, específicamente, los Certificados Médicos obtenidos después de más de 7 años de sucedidos los supuestos hechos; defectos descritos en los incisos 4) y 6) del artículo 370 del Código de Procedimiento Penal (transcribe el motivo primero del recurso de alzada en el que consta la invocación del Auto Supremo Nro. 474 de 8 de diciembre de 2005). Alega que al respecto el Tribunal de Alzada no consideró el precedente contradictorio señalado, entregado y fundamentado para éste caso especial, el que se encuentra en el numeral 1.1. del Otrosí Primero del memorial de apelación. Sostiene también que, sobre los puntos cuestionados en el primer fundamento independiente de la apelación, el Tribunal de Alzada, nunca se pronunció sometiéndole a indefensión, violando el justo y debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído en juicio, la obligación del Tribunal de Alzada de pronunciarse sobre los hechos apelados, violando el mandato del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal.

d. En el punto "1.4." del recurso casacional denuncia ausencia total de pronunciamiento en el Auto de Vista sobre el octavo fundamento independiente de apelación, refiere que en apelación, en el numeral 1.8 denunció que la Sentencia "dice" (sic) que se probó su relación familiar con la supuesta víctima J.Z.H., cualificándole como su progenitor, pero que en ninguna actuación se evidencia ni demuestra el vínculo consanguíneo o por lo menos que lleve su apellido, lo que resulta una argumentación maliciosamente falsa, carente de fundamento y prueba, por lo que alegó que la Sentencia se basa en ausencia de valoración de la prueba de cargo y descargo (artículo 370 incisos 5), 6) y 10) del Código de Procedimiento Penal), sostiene que sobre esos aspectos el Tribunal de Alzada nunca se pronunció, lo que constituye violación del justo y debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído en juicio, la obligación del Tribunal de Alzada de pronunciarse sobre los hechos apelados, violando el mandato del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal.

En todos los casos solicita que el Tribunal de Casación, anule el Auto de Vista como la Sentencia de primer grado y disponga que el Tribunal se prenuncie sobre la apelación que no mereció ningún pronunciamiento.

2. Alega "VIOLACIÓN DE DERECHOS, POR INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Y VIOLACIÓN A DERECHOS, PRINCIPIOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, AL RESOLVER EN ALZADA EL INCIDENTE DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN POR DURACIÓN MÁXIMA DEL PROCESO" (sic). Reitera el Auto Supremo Nro. 390 de 21 de octubre de 2005 (SP-II), citado en el primer motivo de casación en calidad de precedente contradictorio.

El recurrente transcribe el "CONSIDERANDO II, FUNDAMENTO II.1." del Auto de Vista impugnado que resuelve la apelación de la excepción de extinción penal del proceso por duración máxima de la etapa preparatoria planteada por el imputado Gerson Gerol Vargas López; resolución que estableció que, al haber rechazado el Tribunal de Sentencia la solicitud de extinción, con el fundamento de que debió plantear el reclamo ante la autoridad correspondiente, es decir ante el Juez Cautelar, obró correctamente; al respecto, el recurrente señala que la resolución transcrita contiene inadecuada valoración probatoria y violación a derechos, principios o garantías constitucionales, por cuanto: "Los procesos tienen términos de cumplimiento obligatorio por ser de orden público, ya que existiendo una conminatoria por parte del juez cautelar de fecha 19 de febrero de 2009, y siendo que ésta fue notificada el 15 de octubre de 2009 al Ministerio Público, y la acusación como actos conclusivos con fecha 02/09 fue notificada el 15/10/09, después de más de 5 días. Por lo que el juez de la instrucción perdió competencia inmediatamente, no siéndole posible retomar una competencia por la presentación de la acusación. Por ende la siguiente actuación obligada se la tramita por ante la nueva autoridad que asumió esa competencia, es decir el tribunal de sentencia, por lo que no existe preclusión, menos competencia de la juez de la instrucción para resolver este hecho. Esta es la razón por la que se la interpuso por ante el tribunal de sentencia, y como quiera que los incidentes y excepciones se las presenta en juicio no se podía resolver antes de la audiencia de juicio oral." (sic). Continúa haciendo referencia a las etapas del proceso penal, especificando como inicio el la imputación formal a partir de la cual corre el plazo de seis meses señalado el artículo 134 del Código de Procedimiento Penal, cita sobre el mismo tema las Sentencia Constitucionales 764/2002-R y 895/2002 y señala que al no haber presentado el Ministerio Público los actos conclusivos dentro de los 5 días de notificado con la conminatoria, el proceso "fue llevado con total falta de legalidad, jurisdicción y competencia por parte del Ministerio Público. Por lo que la resolución contiene inadecuada valoración probatoria y violación de derechos, principios o garantías constitucionales,"(sic).

3. Acusa por "VIOLACIÓN DE DERECHOS, POR INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Y VIOLACIÓN A DERECHOS, PRINCIPIOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, AL RESOLVER EL TRIBUNAL DE ALZADA EL INCIDENTE DE EXTINCIÓN DEL PROCESO POR PRESCRIPCIÓN DECLARÁNDOSE INCOMPETENTE PARA CONOCER DE LA PRESCRIPCIÓN." (sic). Señala que el incidente fue interpuesto con carácter sobreviniente directamente ante el Tribunal de Alzada, y cita la Sentencia Constitucional Nro. 1178/2005-R de 26 de septiembre de 2005, establece que la excepción de extinción de la acción puede plantearse aún después de dictada la Sentencia; al respecto, citando el contenido de los artículos 27 numeral 8, 29, 30, 31 y 32 del Código de Procedimiento Penal, explica que han transcurrido más de 8 años desde que supuestamente se suscitaron los hechos, cuya sanción, en abstracto tiene pena privativa de libertad cuyo máximo excede los 6 años; que hasta el juicio no existía una fecha cierta para determinar el inicio de la cuenta de prescripción y, haciendo un análisis de las elementos probatorios incorporados al juicio a efectos de verificar la data de inicio de la prescripción, concluye que han transcurrido más de 8 años conforme los datos recogidos de los actuados del juicio, que antes del juicio no existían fecha o data por lo menos referencial de cuando habían cesado las supuestas agresiones.

Finalmente señala: "En aplicación de los arts. 27 num. 8; 29 num. 1), que no existen las causales de los arts 30, 31 y 32 y siguientes. Todos del Código de Procedimiento Penal, Y QUE EL TRIBUNAL DE ALZADA REALIZÓ INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Y VIOLACIÓN A DERECHOS, PRINCIPIOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, AL RESOLVER EL TRIBUNAL DE ALZADA EL INCIDENTE DE EXTINCIÓN DEL PROCESO POR PRESCRIPCIÓN DECLARÁNDOSE INCOMPETENTE PARA CONOCER DE LA PRESCRIPCIÓN. SOLICITO A SUS PROBIDADES SE PRONUNCIEN AL RESPECTO DICTANDO LA DOCTRINA LEGAL APLICABLE, DEVUELVAN EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ALZADA PARA QUE DICTE NUEVA RESOLUCIÓN, y declaren extinguida la acción por prescripción, el cese de todas las medidas personales y reales, la cancelación de antecedentes En su caso y el archivo definitivo de obrados." (sic)

4. Acusa por "VIOLACIÓN DE DERECHOS, POR INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Y VIOLACIÓN A DERECHOS, PRINCIPIOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, AL RESOLVER EL TRIBUNAL DE ALZADA SOBRE LA EXISTENCIA DE DEFECTO DE LA SENTENCIA PREVISTO EN NUMERAL 4) DEL ART. 370 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL." (sic). Transcribe partes del Auto de Vista impugnado y un segmento de una resolución Suprema señalando que "La inadecuada valoración probatoria y violación a derechos, principios o garantías constitucionales, al resolver el Tribunal de Alzada sobre la existencia del defecto de sentencia previsto en el numeral 4) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal, se tiene que contraviene el principio de la doctrina legal aplicable señalada en el A.S. No. 390 de 21 de Octubre de 2005 dictado por la SALA PENAL SEGUNDA de la Corte Suprema de Justicia de la Nación anunciada como precedente contradictorio en la apelación restringida." (sic). Sostiene que la primera violación en que incurrió el Tribunal de Alzada fue al resolver sobre el defecto de la Sentencia previsto en el inciso 4) del artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, al respecto, el Auto de Vista sólo hizo alusión a la apelación sustentada en la citada disposición legal sin identificar el punto de apelación al que se refiere, ya que fueron varios los puntos apelados, violando el mandato del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal sometiéndole -dice- a indefensión.

Alega que en el numeral 1.3 del tercer fundamento independiente del memorial de apelación, estableció que la Sentencia se basa en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura en violación a las normas del artículo 370 inciso 4) en relación con el artículo 407 del Código de Procedimiento Penal, sostiene que impugnó la ilicitud de varias pruebas literales, entre ellas:

a) Los informes del Sargento Mario Corrales Paria (MP-P1), que no cumplen las exigencias el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, contraviene los artículos 270, 13, 71, 167 y 169 del Código de Procedimiento Penal.

b) La incorporación al proceso de los registros de denuncias por el delito de agresión sexual a las dos víctimas efectuadas por la abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (MP-P3 y MP-P11), cuya valoración intelectiva (CONSIDERANDO V) contraviene la previsión contenida en el artículos 333 del Código de Procedimiento Penal.

c) La introducción y valoración de los Certificados Médicos Forenses (MP-P6 y MP-P13), que contienen declaraciones de ambos menores, "Demostrándose que el Tribunal y la médico forense usurpó funciones propias de la policía nacional, sobre aspectos que ni la policía ni la fiscalía han determinado. Todo ello en violación del arts. 277 y 296 del C.P.P."(sic.)

d) La introducción ilegal por su lectura de las declaraciones informativas de los menores practicadas ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (MP-PD y MP-P14), sin cumplir con las reglas del anticipo de prueba previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal.

e) La introducción ilegal al proceso del acta de desfile identificativo (MP-P8) en el que se omitió dolosamente identificar a la víctima que hizo el reconocimiento, prueba que fue adquirida en violación del artículo 219 del Código de Procedimiento Penal y las Sentencias Constitucionales Nros. 287-R de 19 de abril de 2007, 1254-R de 8 de diciembre de 2006, 562-R de 13 de abril de 2004 y 138 -R de 6 de febrero de 2003. Por otra parte, incurrió en defecto absoluto en los términos previstos en el numeral 2 el artículo 167 del Código de Procedimiento Penal, por no cumplir con las formalidades del artículo 219 del Código de Procedimiento Penal no consta la participación del defensor.

f) La introducción ilícita por su lectura del Certificado de Nacimiento de G.K.V.H. (MP-P14) en fotocopia simple violando el artículo 1322 del Código de Procedimiento Civil.