AS/0091/2013-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL SEGUNDA

AUTO SUPREMO Nº 091/2013-RA

Sucre, 03 de abril de 2013

Expediente : Cochabamba 16/2013

Parte acusadora : Ministerio Público y Renán Darío Lujan Jiménez en

representación del Concejo Municipal de Cochabamba

Parte imputada : Héctor Marcos Zenzano Daza

Delitos : Incumplimiento de Deberes, Peculado y Conducta Antieconómica

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 8 y 18 de marzo de 2013, cursantes de fs. 483 a 490 vta., y de fs. 500 a 505 vta., respectivamente; Héctor Marcos Zenzano Daza y Renán Darío Lujan Jiménez en representación del Concejo Municipal de la Provincia Cercado del Departamento de Cochabamba, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista de 14 de enero de 2013 de fs. 464 a 469 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el representante del citado Concejo contra Héctor Marcos Zenzano Daza, por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes, Peculado y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 154, 142 y 224 del Código Penal (CP).

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

En mérito a la acusación pública (fs. 2 a 4 vta.) y acusación particular (fs. 14 a 20 vta.) y desarrollada la audiencia de juicio, por Sentencia N-24/2012 de 31 de mayo, leída íntegramente el 5 de junio del mismo año (fs. 333 a 346), el Tribunal Cuarto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Héctor Marcos Zenzano Daza, autor y culpable del delito de Peculado e Incumplimiento de Deberes, previstos y sancionados por los arts. 142 y 154 del CP, condenándole a la pena de cinco años de reclusión y al pago de cien días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día, con costas; asimismo, le absolvió de pena y culpa del delito de Conducta Antieconómica, previsto y sancionado por el art. 224 del CP, de conformidad con el art. 363 inc. 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por no haber sido suficiente la prueba aportada.

Contra la mencionada Sentencia, Jorge Miltón Escobar Herrera en representación legal del Concejo Municipal de Cochabamba, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 361 a 366). Por su parte, Héctor Marcos Zenzano Daza también formuló recurso de apelación restringida (fs. 397 a 408 vta.); resueltos por Auto de Vista de 14 de enero de 2013 (464 a 469 vta.), pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso interpuesto por el imputado Héctor Marcos Zenzano Daza y consiguientemente confirmó la Sentencia mixta pronunciada por el Tribunal Cuarto de Sentencia, con costas.

Notificado el imputado y el representante del Concejo Municipal de Cochabamba con el referido Auto de Vista el 4 y 11 de marzo de 2013, respectivamente (fs. 470), interpusieron los recursos de casación el 8 y 18 del mismo mes y año, que ahora son motivo de análisis.

II. DE LOS MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

De los memoriales que cursan de fs. 483 a 490 vta., y de fs. 500 a 505 vta., se extraen los siguientes motivos de los recursos de casación:

II.1 Recurso de casación interpuesto por Héctor Marcos Zenzano Daza.

Bajo el título "EXCEPCION DE FALTA DE ACCION E INCIDENTE DE NULIDAD POR ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA" (SIC), el recurrente señala que el Auto de Vista no se pronunció sobre la excepción de falta de acción y el incidente de activad procesal defectuosa, que en el juicio fueron rechazados, por lo que al amparo de la Sentencia Constitucional (SC) 421/2007-R de 22 de mayo, realizó la reserva de apelación, para que el Tribunal de alzada revise las decisiones sobre incidentes incluidas las excepciones que deberían haber sido plasmadas en la Sentencia conforme lo exige el art. 360 del CPP; empero, la resolución impugnada no se refirió a la excepción de falta de acción y al incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa.

Aclaró que opuso la excepción de falta de acción en consideración a que la acción penal no fue promovida legalmente, ya que en forma previa a su interposición no fue notificado con el informe de auditoría que le hubiera permitido presentar descargos, desconociendo hasta dónde alcanzaba su responsabilidad civil y penal, siendo sorprendido en el juicio oral concluidos los alegatos en conclusiones con la notificación de dicho informe que determinó el monto que supuestamente su persona se habría apropiado, que resultó ser menor al de la denuncia que además involucra a terceras personas que también debieron ser investigadas dentro del proceso dada la indivisibilidad de la acción, lo que afecta el debido proceso y su derecho a la segunda instancia. Cita como precedente contradictorio el Auto Supremo 451 de 13 de septiembre de 2007 y señala que el Auto de Vista impugnado refirió que el acta de juicio oral establece que no existiría registro del incidente de nulidad opuesto.

El segundo motivo lleva como título "ACTIVIDAD DEFECTUOSA Y DEFECTO DE LA SENTENCIA", en el cual el recurrente formula distintas problemáticas de acuerdo al siguiente detalle:

Inobservancia y errónea aplicación de la Ley Sustantiva, argumentando que tanto la Sentencia apelada como el Auto de Vista impugnado, aplicaron las previsiones contenidas en los arts. 142 y 154 del CP, que determinan los delitos de Peculado e Incumplimiento de Deberes, cuando su conducta no adecuó a estos tipos penales, concurriendo en consecuencia el derecho a la presunción de

inocencia, más cuando concluido el debate y los alegatos en conclusiones el 25 de mayo de 2012, fue notificado con el "Informe IL AI No 138/2011 Circunstanciado emergente de la Auditoria de Gastos del 01/10/2007 al 30/06/2009 de 25 de noviembre de 2011" (sic), que determina que las investigaciones deben proseguir con relación a terceras personas para establecer si él se constituye o no en autor de los delitos acusados. Cita como precedente contradictorio el Auto Supremo 204 de 16 de agosto de 2008.

La sentencia se basó en elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio. El recurrente refiere este defecto y añade que la Sentencia no valoró elementos de juicio que determinan la ausencia de su responsabilidad penal, puesto que como funcionario del Concejo Municipal de Cochabamba dependía de terceras personas como lo señala el Informe IL AI No 138/2011; de ese modo, se acredita que en la Sentencia se incorporaron elementos probatorios que no fueron legalmente incorporados en el juicio oral, correspondiendo recién el verificativo del juicio oral, luego de realizadas las investigaciones con relación a todas y cada una de las personas citadas en el informe. Cita como precedente contradictorio el Auto Supremo 438 de 24 de agosto de 2007, que establece que el Tribunal de apelación sin revalorizar prueba puede determinar si la Sentencia tiene apreciaciones falsas a mérito de la prueba presentada con el recurso de apelación restringida de reciente obtención, por haber sido notificado a la finalización del juicio y que debió ser considerada en aplicación del principio de favorabilidad.

No existe suficiente fundamentación de la sentencia y la existencia es insuficiente y contradictoria. Con este subtítulo, el recurrente sostiene que no existe suficiente fundamentación de la Sentencia y es contradictoria, pues de su lectura puede establecerse que carece de fundamentación y la existente es insuficiente para determinar su condena, siendo contradictoria respecto a falsos motivos de hecho, no cuenta con fundamentación de derecho, establece circunstancias diferentes a las probadas en juicio, no hace referencia a los incidentes y excepciones, no realiza una valoración integral de la prueba, ni establece el valor que le asigna a los medios probatorios. Cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 451 de 13 de septiembre de 2007 y 342 de 28 de agosto de 2006, el primero señala que la motivación no implica la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de fondo y de forma; y, el segundo, establece que la motivación puede ser concisa pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, lo cual no ocurre en el caso presente, puesto que la Sentencia condenatoria carece de estructura tanto de forma como de fondo, pues no cumple con los requisitos establecidos por el art. 360 del CPP, tampoco analiza de manera clara el fondo de la causa.

La sentencia se basa en hechos no acreditados y en la valoración defectuosa de la prueba. El recurrente refiere este defecto que denunció en el recurso de apelación restringida, pues en el juicio se produjo prueba de cargo y descargo que no fue adecuadamente valorada, puesto que la misma sin importar por quien haya sido propuesta debió servir a ambas partes, en especial para establecer la verdad histórica de los hechos sometidos a juzgamiento, lo cual no ocurrió en el caso; sin embargo, como se tiene probado, la Sentencia de primera instancia se basó en hechos no acreditados como consecuencia de una valoración defectuosa de la prueba, ya que no valoró los elementos de juicio aportados en su verdadera dimensión, a pesar que de toda la prueba producida, se advierte que lo sostenido tanto por la acusación pública y particular es falso; citando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 088 de 18 de marzo de 2008 y 223 de 28 de marzo de 2007.

2.5. Contradicción en la parte dispositiva y entre ésta y la parte considerativa. Para fundar este defecto, el recurrente expresa que los fundamentos de la parte considerativa no son claros respecto a por qué su persona fue condenada, por lo que no se realizó una correcta interpretación del Auto Supremo 561 de 1 de octubre de 2004.

2.6. La inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de Sentencia. El recurrente expresa que en la apelación restringida se observó que la sentencia de primera instancia, no observó lo dispuesto por el art. 359 del CPP, porque omitió realizar una valoración integral de la prueba producida en el juicio, conforme las reglas de la sana crítica; la Resolución no expone los razonamientos en que funda su decisión, omitiendo lo establecido por las Sentencias Constitucionales (SSCC) 1369/2003-R, 934/2003-R y 757/2003-R, no consideró que él no podía ser declarado autor del delito, porque era un simple dependiente del Concejo Municipal, siendo sus actos controlados y fiscalizados por sus superiores, conforme lo establece el Informe IL AI 138/2011.

II.2. Recurso de casación interpuesto por Renán Darío Luján Jiménez en

representación del Concejo Municipal de Cochabamba.

Aduce que el Auto de Vista impugnado al confirmar la Sentencia apelada, ha consolidado una defectuosa valoración de la prueba y una errónea aplicación de la ley sustantiva debido a las siguientes razones:

1. Errónea aplicación del quantum de las penas en los delitos acusados que fueron modificados por la Ley 004, así como la errónea aplicación de la disposición final primera de la misma Ley. Al efecto el recurrente señala que es obligación de todos los tribunales de justicia, aplicar de manera preferente la Ley 004, en el marco del art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), que reconoce la retroactividad de la ley en materia de corrupción, aspecto que no fue considerado por el Tribunal de apelación en la Resolución impugnada omitiendo pronunciamiento sobre el particular, limitándose a declarar improcedente el recurso de la parte adversa, cuando debió efectuar una fundamentación complementaria o dictar una nueva sentencia, donde realice una correcta

aplicación de las modificaciones introducidas por la Ley 004 a los delitos acusados: Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, aplicando el quantum de las penas modificadas en el marco del art. 123 de la CPE, concordante con los arts. 1, 3 y 5 de la Ley 004, con efecto retroactivo, en razón de que la primera es una norma constitucional que goza de supremacía o jerarquía normativa en su aplicación conforme lo determina el art. 410 de la misma norma constitucional, que además goza de presunción de constitucionalidad; y, que la segunda siendo una norma especial, también es de aplicación preferente.

2. Errónea aplicación e interpretación del art. 224 del CP. Refiere que el Tribunal de juicio como el Tribunal de apelación que ratificó el entendimiento asumido por el primero, efectuaron una errónea aplicación del art. 224 del CP; porque por un lado, consideran que no existía prueba suficiente y, por otro, que sólo comete este delito quienes desempeñan cargos directivos, cuando en los hechos existe plena convicción del daño al patrimonio del Estado y según la exigencia de la norma basta ser funcionario público, como lo era el imputado, quien además ejercía un cargo de responsabilidad, pues era responsable de recoger los dineros, pagar anticipos y rendir cuenta de los mismos, cumpliéndose de ese modo con los requisitos exigidos por el art. 224 del CP.