AS/0091/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA

AUTO SUPREMO Nº 91/2023

Sucre, 4 de julio 2023

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 5/2022

Demandante : Asociación Accidental “José Cartellone Construcciones

Civiles SA - CIABOL LTDA Consorcio de Empresas”

Demandado : Gerencia Regional La Paz de la Administradora Boliviana

de Carreteras (ABC)

Proceso : Contencioso

Relatora : Mgda. María Cristina Díaz Sosa

I. VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) a través de David Aguirre Mazzi y Julio Cesar Caballero Saavedra, apoderados de Henry Emilio Nina Calle, Presidente Ejecutivo Interino y representante legal de la entidad pública (fs. 862 a 869 vta.), impugnando la Sentencia 357/2020 de 8 de diciembre, pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, de fs. 809 a 821, dentro del proceso contencioso de pago de volúmenes de obra efectivamente ejecutados, la no ejecución de boletas de garantía de cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños y perjuicios, por ilegal resolución de contrato que da lugar a su nulidad, seguido por la Asociación Accidental “José Cartellone Construcciones Civiles SA – CIABOL LTDA – Consorcio de Empresas” contra la entidad recurrente; la contestación al recurso de casación de fs. 883 a 902 y 904 a 923; el Auto de 11 de marzo de 2021, que concedió el recurso (fs. 924); el Auto Supremo 35/2021 de 7 de abril, que admitió el recurso (fs. 931 a 932 vta.); el Auto de Amparo Constitucional 55/2022 de fs. 983 a 998; y lo obrado en el proceso.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

Sentencia

Tramitado el proceso contencioso que demanda el pago de volúmenes de obra efectivamente ejecutados, la no ejecución de boletas de garantía de cumplimiento de contrato y el resarcimiento de daños y perjuicios, por ilegal resolución de contrato que da lugar a su nulidad seguido por CIABOL Ltda., contra la Gerencia Regional La Paz de la ABC, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, emitió la Sentencia 357/2022 de 8 de diciembre (fs. 809 a 821), declarando probada en parte la demanda presentada por la empresa CIABOL Ltda., debiendo la entidad demandada cancelar la suma de $us805.843,60, por concepto del saldo adeudado por volúmenes de obra ejecutados y no pagados, más el mantenimiento de garantías e intereses por mora en el pago de certificados de avance de obra. Asimismo, dispuso que, en ejecución de Sentencia, la Gerencia Regional La Paz de la ABC, deberá proceder a la liquidación y cierre del Contrato ABC N° 192/10 GCT-OBR-CAF y devolver a la asociación accidental contratista las boletas de garantía otorgadas. Sin costas ni costos, en aplicación del art. 39 de la Ley 1178.

Ante esta determinación, la entidad demandada interpuso recurso de casación, emitiendo el Tribunal de Alzada el Auto de 11 de marzo de 2021, que concedió el recurso.

Sentencia de Acción de Amparo Constitucional

Contra el pronunciamiento del Auto Supremo 7/2021-RC de 23 de junio, que resolvió el recurso de casación contra la Sentencia 357/2020 de 8 de diciembre, emitido por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, la empresa CIABOL Ltda. presentó Acción de Amparo Constitucional, resuelto por el Tribunal de Garantías Constitucionales Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, a través de la Sentencia de Acción de Amparo Constitucional 55/2022 de 20 de mayo, que concedió en parte la tutela de los accionantes, por vulneración del debido proceso en sus componentes derecho a la defensa y congruencia; dejando sin efecto el AS 7/2021-RC de 23 de junio, y su Resolución 10/2022 de 23 de marzo, debiendo las autoridades accionadas emitir nueva resolución en el Recurso de Casación, conforme a la línea jurisprudencial referida y los Autos Supremos indicados para el caso concreto.

III. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Mediante memorial presentado el 8 de enero de 2021, la ABC a través de los apoderados del Presidente Ejecutivo Interino y representante legal de la entidad, interpuso Recurso de Casación en la Forma y en el Fondo, exponiendo los siguientes agravios:

1. Violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley.

Sostiene que el Contrato ABC N° 192/10 GCT/OBR/CAF para el Proyecto de Construcción “Doble Vía La Paz Oruro Tramo III: Límite Departamental (Lequepampa) Oruro (Rotonda del Casco)”, sobre el que se desarrolla la Litis, es un contrato administrativo enmarcado en el Decreto Supremo (DS) 181; en ese entendido, la Sentencia recurrida interpreta erróneamente o de manera parcial esta norma, sustentando su análisis en normativa diferente a la señalada. Plantea que la Sentencia en el análisis de la supuesta ilegal, inviable e infundada resolución de contrato ejecutada por la ABC, aplicó la noción de contrato establecida en el art. 450 del Código Civil (CC); sin considerar que, al tratarse de un contrato administrativo se debe utilizar el art. 5 inciso j) del DS 181. Afirmando que la reiterada apreciación contractual de índole civil es la que vulnera la normativa aplicable, expresa:

a) La Sentencia de manera deliberada y parcializada pretende generar convicción sobre la igualdad entre Obra, Proyecto y Contrato, pues concluye que no se puede resolver el contrato si la obra ya fue entregada, omitiendo considerar que a diferencia de los preceptos civiles y de acuerdo a lo establecido en el art. 5 inciso bb) del DS 181, que define la Obra, ingresando en esa definición los trabajos de “construcción” y de “mantenimiento”; siendo irresponsable establecer que la obra en general no se encuentra en fase de ejecución por haber sido concluida y entregada, lo que viola preceptos normativos ya establecidos en los Contratos Administrativos, ante la existencia de prestaciones de construcción y mantenimiento, no satisfechas.

b) Citando el art. 46 del DS 181 y el numeral 32 del Documento Base de Contratación (DBC) respecto a la entrega de la obra, que legisla ésta deberá efectuarse cumpliendo con las estipulaciones del contrato suscrito, incluido el DBC. Sobre la recepción definitiva, se da, una vez que sea de absoluta satisfacción por la entidad contratante. Refiere que la fase de mantenimiento forma parte de la obra, pues el propio DBC en su numeral 35 (Términos de Referencia), subnumeral 6, estableció el mantenimiento de la doble vía con dos componentes, mantenimiento durante la ejecución y mantenimiento posterior a la ejecución. Esta última establecería que el Contratista una vez concluida la obra, es el responsable directo de ejecutar el mantenimiento rutinario y/o periódico en un plazo de sesenta meses.

La cláusula tercera del Contrato ABC N° 192/10 GCT-OBR-CAF, establece que el contratista debe dar cumplimiento a todos los trabajos necesarios para el cumplimiento de las especificaciones, características técnicas y otros que forman parte del contrato, lo que incluye la fase de mantenimiento, pues una vez concluida la obra, es responsable directo de ejecutar el mantenimiento rutinario y/o periódico (según corresponda) en todos sus componentes y actividades (mano de obra, materiales, equipos, etc.) por un plazo de sesenta meses.

Sin embargo, la Sentencia 357/2020 de 8 de diciembre, haría un análisis fuera de norma sobre la revisión del Séptimo Contrato Modificatorio, refiriendo que “(…) se trata del inicio de una nueva etapa luego de la entrega de la obra (…)”, concluyendo que, el mantenimiento no se encontraba en el Contrato Principal, obviando que el DBC forma parte del contrato principal; asimismo, la Sentencia estableció que la fase de mantenimiento no puede realizarse en una obra no concluida, alejándose de la definición de obra y confundiendo construcción con obra y, en este caso, sin considerar que las modificaciones establecidas mediante el Contrato Modificatorio forman parte del contrato principal, prestación que debió ser cumplida a satisfacción de la Entidad, según la cláusula 38 numeral 2.

c) En cuanto a la no ejecución y devolución de las boletas de garantía, la Sentencia haría referencia a haberse demostrado la nulidad de la resolución del contrato, alegando un supuesto cumplimiento de la obra, vulnerando el art. 21 parágrafo I del DS 181, que establece: “(…) La vigencia de la garantía será computable a partir de la firma del contrato hasta la recepción definitiva del bien, obra, servicio general o servicio de consultoría (…)”, dejando de lado que dentro la obra se encuentra la construcción y también el mantenimiento. Añade que, tras la recepción de las actividades de construcción, el 22 de agosto de 2017 se cursó Nota Cite ABC/GLP/2017-0088 al Contratista bajo el siguiente tenor: “(…) habiéndose cumplido y realizado el proceso de Recepción Definitiva de la Construcción Doble Vía La Paz – Oruro, Tramo III: Lequepampa – Oruro, en fechas 21 y 22 del presente mes, se le comunica que se ingresará a la etapa de mantenimiento señalado contractualmente, para tal objeto se les solicita tomar los recaudos y acciones contractuales pertinentes (…)”, encontrándose obligado el Contratista a presentar el plan de mantenimiento correspondiente. Esta vulneración afectaría el patrimonio del Estado, ya que se pretende que la ABC cubra los montos de renovación de las Boletas de Garantía cuando no hay recepción definitiva de la obra que incluya el mantenimiento.

d) Cita el art. 21 inciso b) del DS 181, y refiere que la Sentencia pretende dar por concluida la obra, confundiendo la misma con la fase de construcción y dejando de lado la fase de mantenimiento, disponiendo además que, se devuelvan las garantías y se cubra el monto de mantenimiento de las mismas, lo que viola la normativa antes señalada. De igual manera, ante la solicitud de cobro de intereses del demandante en el marco del CC, dispone que la ABC como efecto de daño emergente, los pague, olvidando que la Ley 1178 y el DS 181, establecen que el contrato administrativo debe contener en una cláusula la forma de pago, más en ningún momento establecería los intereses moratorios a favor de ninguna de las partes.

2. Error de Hecho y Derecho en la apreciación de las pruebas.

a) Sostiene que existe error de derecho en la apreciación del contrato al omitir considerar al DBC como parte integrante del mismo; aclarando que este aspecto era de conocimiento expreso de la empresa contratista, conforme acredita el Formulario A-1 que forma parte de su propuesta, la que tiene calidad de declaración jurada. Respalda su motivo casacional en lo expresado en la Sentencia, cuando refiere: “(…) de la revisión cuidadosa de las cláusulas trigésima séptima a cuadragésima (…) no se señala la fase de mantenimiento que hizo referencia la ABC (…) En consecuencia, si la obra fue entregada (…) le corresponde a esta última, como contratante, seguir el procedimiento de cierre de contrato (…) pues la misma ya no se encontraba en fase de ejecución, sino que había sido concluida y entregada (…)”, sosteniendo que es una apreciación sesgada del contrato, pues elude considerar el DBC que es parte integrante del contrato, documento donde se encuentra prevista la fase de mantenimiento que debe ser cumplido por el contratista al ser parte de la obra.

b) Respecto a que la Sentencia no consideró los alcances de la actividad de mantenimiento establecido en el punto 35 (Términos de referencia) del DBC y las cláusulas Sexta y Séptima del Contrato Modificatorio 7, obviando la apreciación de la siguiente prueba:

i. La nota ABC/GLP/2017-0088, por la cual la ABC solicitó el inicio de la etapa de mantenimiento, por haberse cumplido el proceso de recepción definitiva de la construcción Doble Vía La Paz – Oruro, Tramo III: Lequepampa – Oruro, pidiendo se tome los recaudos y acciones contractuales pertinentes.

ii. La nota DV LP OR TIII ABC/005-18 del contratista, recibida por la ABC el 29 de junio de 2018, que remite el Plan de Mantenimiento por estándares (sin reclamación alguna que alegue la inexistencia de fase de mantenimiento); corroborado por el Informe Específico N° 20 elaborado por el Supervisor Vial, donde solicita la presentación de la garantía de mantenimiento y de buena ejecución de la obra.

iii. La nota CITE: ABC/GLP/RTE//2019-0070, mediante la cual, la entidad solicitó a la empresa CIABOL Ltda., presente el plan de mantenimiento por estándares y una copia de la boleta de garantía de mantenimiento y buena ejecución de obra, en cumplimiento al Contrato Modificatorio N° 7.

c) Sobre el Contrato Modificatorio N° 7, la Sentencia sostendría que fue suscrito con posterioridad a la entrega definitiva de la obra (confundiendo la “construcción” con la “obra” en general que implica el “mantenimiento”), arguyendo que en el contrato principal no se encontraba previsto el plan de mantenimiento, dejando nuevamente de lado el contenido del DBC que forma parte integrante del contrato principal. Respecto a lo afirmado en la Sentencia sobre que el contrato modificatorio constituiría el inicio de una nueva etapa, luego de la entrega de la obra; afirma que esta apreciación es incorrecta, de acuerdo a lo previsto en el contrato modificatorio que claramente establece: “(…) una vez concluida la recepción definitiva de la construcción, el CONTRATISTA queda obligado a presentar el Plan de Mantenimiento de Estándares fundamentándolo conforme el DBC (…)”, aclara que el contrato modificatorio no se refiere a la obra en general sino a la fase de construcción, puntualiza además que, los requisitos para la fase de mantenimiento mediante un plan previo, se encuentra en el DBC. Añade que, la Sentencia pretende dejar en claro que el demandante fue obligado a suscribir el Contrato Modificatorio N° 7, sin considerar que previo a su firma, la Supervisión puso a conocimiento del contratista el contenido del mismo; en consecuencia, afirmar que el contratista fue obligado a suscribir el referido contrato, carece de valor legal.

d) Acusa incorrecta interpretación del contrato, al disponer la Sentencia el pago de planillas sin observar que estas no fueron aprobadas por el Supervisor y el Fiscal de Obra, incurriendo en violación de la Ley y apreciación errónea del contrato. También acusa que no se habría apreciado las cláusulas específicas del contrato que estipulan los requisitos de forma y fondo para la procedencia de los pagos y el cierre del proyecto. Al instruirse el pago de planillas, se coartaría la función del control previo, atribuible a todas las instancias administrativas, en cumplimiento del art. 14 de la Ley 1178, que señala: “Los procedimientos de control interno previo se aplicarán por todas las unidades de la entidad antes de la ejecución de sus operaciones y actividades o de que sus actos causen efecto. Comprende la verificación del cumplimiento de las normas que los regulan y los hechos que los respaldan (…)”. También acusa que la Sentencia no apreciaría la cláusula Quinta (Monto del Contrato) del Contrato Principal, que en su párrafo cuarto advertiría “…es de exclusiva responsabilidad del Contratista, efectuar los trabajos contratados dentro del precio establecido de la OBRA, YA QUE NO SE RECONOCERÁN NI PROCEDERÁN PAGOS POR TRABAJOS QUE HICIESEN EXCEDER DICHO IMPORTE A EXCEPCIÓN DE AQUELLOS AUTORIZADOS EXPRESAMENTE POR ESCRITO MEDIANTE LOS INSTRUMENTOS TÉCNICO LEGALES PREVISTO EN CONTRATO…”. Aclara que este aspecto se encontraría determinado en la Cláusula Décima Sexta, por la cual no procede ningún reajuste de precios, bajo el entendido que el contratista pudo reclamar oportunamente la existencia de ítems sobregirados en mérito a la Cláusula Décimo Tercera. Finalmente, alega que tampoco se habría apreciado la Carta ABC/GLP/2019-0381, por la cual, la ABC en ningún momento instruyó el incremento de cantidades en el contrato, sin garantizar el pago, al contrario, el contratista sería quien ejecutó cantidades de ítems omitiendo considerar el presupuesto contractual, por lo que resulta inadmisible pagar planilla de ítems sobregirados que no se encuentran presupuestados en el contrato.

3. Defectos procesales que vulneran el Debido Proceso

a) Señala que el proveído de 17 de julio de 2020, que calificó el proceso contencioso como de puro derecho, existiendo una contención emergente del Contrato Administrativo, en el que existen hechos contradictorios a ser probados; además, la presentación de la demanda no implica que la parte demandante tenga razón en sus pretensiones, toda vez que en el marco del debido proceso éstas deben ser probadas. La admisión de la demanda en la vía ordinaria de puro derecho, sería contraria a los arts. 334, 354 y 777 del Código de Procedimiento Civil (CProC), pues centra la controversia en determinar única y exclusivamente la resolución del contrato administrativo y no así, los hechos contradictorios como ser, el grado de avance de la obra, la ejecución, el pago de planilla, el grado de cumplimiento de plazos, términos y condiciones del contrato para la ejecución o no de las boletas de garantía y la consiguiente evaluación de todos los ítems de obra para determinar el cierre del contrato. En ese entendido, a partir de la errónea calificación del proceso, se habría pronunciado una Sentencia que adolece de congruencia interna, pues no obstante haberse dispuesto su trámite como ordinario de puro derecho, se ingresó al análisis de la entrega final de la construcción (confundida con la obra), el pago de planilla por ítems sobregirados, el incoherente pago de intereses y la multa por mantenimiento de garantías.

Afirma que, la dúplica presentada por la ABC hizo notar ese error, extremo obviado por la Autoridades Judiciales; puesto que, de continuar con la calificación de puro derecho, únicamente debieron pronunciarse y emitir fallo sobre la validez de la Resolución del Contrato y no así sobre hechos contradictorios o condiciones sujetas a comprobación por las partes, como el pago de planillas, el pago por mantenimiento de boletas de garantía entre otros, lo que se traduce en una limitante en la averiguación de la verdad. Entonces, conforme al AS 234 de 28 de junio de 2016, el proceso se encontraría viciado con defectos absolutos que vulneran el debido proceso, correspondiendo anular obrados hasta el vicio más antiguo.

b) Acusa incongruencia entre lo demandado y lo resuelto, dado que las Autoridades Judiciales declaran la nulidad de la resolución de contrato de la ABC y la validación por la Empresa, realizando una valoración equívoca e incongruente que deja de lado el mantenimiento. La Sentencia, en su fundamentación indicaría que corresponde resolver el contrato y, en la parte dispositiva no precisa si el contrato está vigente o resuelto, si fuera resuelto, no refiere cuál resolución de las partes es válida, si fuera válida; tampoco declara la nulidad de ambas resoluciones, y menos señala qué pasará con la fase de mantenimiento pendiente de ejecución.

Acusa también, falta de fundamentación en la Sentencia, pues dispone el pago de volúmenes ejecutados y no pagados, más el costo de mantenimiento de garantías e intereses por mora en el pago de certificados de avance de obra, sin un análisis fundamentado de los certificados de avance de obra que habrían sido pagados con atraso, menos aún con los días de retraso y el porcentaje, se determina un interés. De igual manera, se dispone la devolución de boletas de garantía y el pago de su mantenimiento, omitiendo considerar que la misma Autoridad Judicial estableció que no existe resolución de contrato y dispone equivocadamente la liquidación y cierre de contrato.

Refiere que, la fundamentación de la Sentencia hace referencia a contratos civiles, cuando el objeto de la Litis es un contrato administrativo; de igual manera, la valoración subjetiva y parcializada habría hecho que las Autoridades Judiciales califiquen el proceso de puro derecho, cuando existiría controversia, llevando a realizar una carente fundamentación al no fijarse los puntos de hecho a probar como el porcentaje de ejecución para determinar si falta o no pagar planillas.

Citan la SC 2023/2010-R de 9 de noviembre, y refieren que las Autoridades Judiciales vulneraron el debido proceso, ya que omitieron valorar y apreciar la prueba presentada tanto por el demandante como por el demandado, pues no se rechaza, objeta o acepta la prueba presentada, realizando únicamente la valoración de algunos documentos para emitir un criterio sesgado y por demás alejado de la realidad, cuando se debió valorar en su integridad la documentación presentada.

Solicita se anule la Sentencia hasta el vicio más antiguo, o revoquen la misma.

IV. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN

Sociedad Comercial “José Cartellone Construcciones Civiles SA Sucursal Bolivia” y Compañía de Ingeniería y Arquitectura Bolivia Limitada (CIABOL Ltda.), representadas por Marco Antonio Salamanca Chulver y Luis Rodrigo Caballero Noya, contestó el Recurso de Casación a través del memorial presentado el 9 de marzo de 2021, bajo los siguientes argumentos:

1. Refutación del recurso de casación en el fondo

Refiere que, citada la entidad con la demanda, ésta no contestó la misma dentro del plazo establecido, siendo que mediante resolución expresa y ejecutoriada que nunca fue impugnada, se declaró la preclusión de su derecho a expresar sus argumentos en oposición a la demanda, así como la ausencia de expresión sobre la prueba presentada, Cita la SCP 0544/2019-S3 de 2 de septiembre, y la Sentencia T-213/08 de 28 de febrero, de la Corte Constitucional de Colombia y concluye que, la ABC no puede invocar una inexistente lesión de sus derechos en su propio error o negligencia; en consecuencia, debería negarse toda solicitud de nulidad del proceso, en la que se advierte dolo o mala fe en que hubiere incurrido el peticionante.

a) Refutación sobre la supuesta interpretación errónea del contrato y sus alcances

Observando aspectos de forma, señala que las aseveraciones de la entidad al margen de ser vagas y sosas, tienen en su contenido el afán de deslindar y asumir amnesia selectiva de sus propios actos y las consecuencias jurídicas de ello. Afirma que, la entidad recurrente, se circunscribe únicamente al contenido de la Cláusula Trigésima Octava del Contrato que refiere al procedimiento de recepción de la obra, dejando de lado realizar el análisis integral y sistemático de todo el contrato y el DBC, lo que demostraría que no existe la mínima sospecha de cómo redactar un recurso de casación.

De igual forma, se confundiría violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley con valoración de la prueba, pues para afirmar que en la apreciación de las pruebas se ha incurrido en error de hecho o en error de derecho, debe identificarse el error incurrido y la forma de su comisión. Esta ausencia argumentativa, no refutaría lo que expone la Sentencia recurrida, ni indica en qué parte se aplica la norma jurídica que se dice violada y menos, se precisa en qué consiste la violación o infracción de esa norma invocada dentro del tenor expreso en que ha sido formulado, limitándose a expresar criterios personales refutables en cuanto se refiere a la paralización de obras.

El recurso de casación en el fondo, carece de sustento jurídico, fundamentación legal y jurídica, y demostración del error incurrido por el Tribunal, además no cumple con la exigencia de citar en términos claros, concretos y precisos la Ley o Leyes violadas a aplicadas erróneamente; por lo que, debe ser declarado improcedente. Tampoco se habría fundamentado la existencia de aplicación indebida de las normas legales que confusamente señala, mezclando normas legales con cláusulas contractuales; puesto que, esta causal de casación consistiría en la infracción de la Ley sustantiva por haberse aplicado sus preceptos a hechos no regulados por aquellos.

Sostiene que, el recurso sería incoherente, pues se pretende endilgar a este Tribunal una supuesta falta de entendimiento del alcance del contrato, planteando una aparente vigencia del mismo, sin tomar en cuenta que ha sido la propia entidad demandada que en un acto de desesperación procedió a dar una respuesta infundada a la intensión de Resolución del Contrato cursada y notificada el 13 de agosto de 2019, comunicando la resolución por causa de fuerza mayor atribuible al contratista, descuidando lo estipulado por la Cláusula 21.3 del Contrato que prevé como causal de fuerza mayor o caso fortuito, aquellas que se vinculan a elementos y/o situaciones ajenas a la voluntad de las partes que impiden la correcta continuación de los trabajos, ya sea por razones climáticas, eventos de la naturaleza o eventos de tal magnitud que afectaría en forma equivalente no sólo a las partes sino al resto de los sujetos del Estado. Aspecto que haría válida, legal y legítima la pretensión declarada probada en la Sentencia, de declarar nula y sin efecto jurídico la Resolución de Contrato ABC N° 192/20 GCT-OBR-CAF.

b) Refutación sobre la supuesta existencia de error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba

En una errática redacción, el recurrente sostendría que no se consideró la fase de mantenimiento establecida en el DBC, obviando que es la propia ABC por su inacción quien dejó transcurrir el tiempo sin asumir medida alguna, siendo la causa fundamental del planteamiento de la Intensión de Resolución del Contrato por parte del contratista y resolución efectiva del mismo. En este contexto, el recurrente incurriría en contradicción al olvidar su propia conducta contractual en instancia administrativa, porque no sólo no emitió respuesta al Plan de Mantenimiento presentado por el contratista, o a las notas de reclamo de pago por volúmenes efectivamente instruidos y ejecutados, sino también, al haber decidido terminar el contrato por resolución sin hacer mención a la Fase de Mantenimiento, invocando causales totalmente inadmisibles. Añade que, nunca hubo falta de diligencia del contratista, presentando los documentos necesarios y sustanciales para el inicio de la etapa de mantenimiento, lo cual se habría demostrado con notas oficiales que la ABC, en su actuar errático obvió. Respecto al Plan de Mantenimiento por Estándares, el mismo fue presentado en tiempo y forma mediante nota oficial; empero, la ABC no habría respondido ni objetado las notas donde se corroboró la presentación de dicho plan.

Por otro parte, el recurrente omitiría mencionar que en la Orden de Cambio N° 5 de 19 de agosto de 2014, se retiró del contrato la totalidad del volumen correspondiente al ítem 10.1 “Mantenimiento Rutinario y lo Periódico de la Vía Nueva y la Vía Existente”, dejando la misma con cantidad de cero (0), para poder ejecutar con estos recursos, otros ítems para la conclusión de los trabajos de construcción. El 28 de noviembre de 2014, se suscribió la Orden de Cambio N° 6, en la cual el ítem 10.1 “Mantenimiento Rutinario y/o Periódico tanto de la Vía Nueva como de la Vía Existente”, permaneció con cantidad de cero. El 27 de febrero de 2015, se firmó la Orden de Cambio N° 7, en la que se incorporó nuevamente el volumen original del ítem 10.1 “Mantenimiento Rutinario y/o Periódico tanto de la Vía Nueva como de la Vía Existente”, reduciendo volúmenes de actividades instruidas y ya ejecutadas, con el argumento que los mismos se reconocerían para su pago en la planilla de cierre del proyecto. En los seis meses transcurridos desde la Orden de Cambio N° 5, hasta la Orden de Cambio N° 7, se habrían ejecutado ítems de obra que eran parte de las cantidades y montos del ítem 10.1, los cuales cuentan con sus respaldos técnicos y tecnológicos.

c) Refutación del confuso fundamento sobre el pago de planillas ordenado en Sentencia

Señala que es una aberración del recurrente referir que, los volúmenes de ítems ejecutados no pueden ser pagados por falta de instrucción y/o aprobación, cuando cursa en el expediente todas las conformidades suficientes, lo que origina a partir de la Cláusula Trigésima Novena la elaboración de la planilla final de cantidades de obra. Situación similar se produciría en el pedido de ejecutar trabajos a cuenta del Mantenimiento del Tramo, la cual se hizo a instrucción del Gerente Regional de la ABC en el periodo de diciembre de 2017, con el argumento que el presidente de la ABC habría iniciado un plan de bache cero en las carreteras, hecho que el contratista aceptó ejecutar de buena fe y con el afán de colaborar con la Entidad. Ejecutados estos trabajos, se presentó la planilla para que estos fueran sujetos de pago mediante Carta Cite: DV LP ORTIII ABC/001-18 de 16 de enero de 2018, y luego reclamados mediante Carta DV LP ORTIII ABC/014-18 de 14 de marzo de 2018, siendo imposible que se faccione una nueva planilla de cierre, cuando la voluntad de la entidad fue de imponer actos fraudulentos, ilegales y dañosos contra el contratista.

Pero ello, no constituiría una inadecuada interpretación del contrato, cuando en autos se habría demostrado la existencia de los trabajos consignados en las planillas que se ha dispuesto sean pagados y que la entidad recurrente negó su pago; de ahí que, en caso de llegar a examinar el fondo del recurso de casación, debe concluirse en que el único decisorio que puede recaer sobre él, es de infundado.

d) Refutación del recurso de casación en la forma y la necesaria declaratoria de improcedencia

Señala que la entidad recurrente no explica la razón del porqué no hizo uso del recurso pertinente para objetar esa situación que considera perjudicial, lo que constituiría negligencia en propia causa, que no es imputable a nadie que no sea la propia entidad demandada, por lo que debe aplicarse el principio de convalidación. Asimismo, la calificación no objetada llevaría a la convicción de que el Tribunal de primera instancia consideró suficiente la prueba documental presentada, asumiéndose como probanza absoluta a su pretensión, además, de no considerar la no existencia de contradicción o contención con lo planteado en la demanda, al no haberse contestado la acción contenciosa. En consecuencia, la admisión tácita o allanamiento a la demanda por falta de contestación de la misma, determinaría el relevo de prueba en torno a los hechos afirmados en la demanda, lo que incluso les relevaría como demandantes de la necesidad de acreditarlos.

Sobre la incongruencia, tanto por haberse calificado como contencioso de puro derecho, carecería de trascendencia pues no se ha demostrado la indefensión y menos lesión a garantía o derecho constitucional, pues el recurrente tenía la oportunidad procesal y los medios recursivos para cuestionar esas decisiones judiciales que ahora cuestiona, pero no lo hizo, provocando la aplicación del principio de convalidación y de preclusión procesal. Sobre el resto de los argumentos del recurso, serían meras apreciaciones particulares sobre lo decidido en el fondo en la Sentencia.

En mérito a lo expuesto, solicita se declare improcedente el recurso, o en su defecto infundado el mismo.