AS/0092/2009

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 92 Sucre, 2 de marzo de 2009.

DISTRITO: Chuquisaca PROCESO: Ordinario- Divorcio

PARTES: Ronald Ortuño Rios c/ Giovanna Yaruska Olmos.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: El recurso de casación de fs. 481-483, interpuesto por Ronald Ortuño Ríos, contra el auto de vista Nº 300/2008 de 15 de septiembre de 2008 cursante a fs. 472-474 complementado en 22 de septiembre de 2008, a fs. 477, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, en el proceso de divorcio seguido por el recurrente contra Giovanna Yaruska Olmos, la respuesta de fs. 486-487, los antecedentes procesales, y;

CONSIDERANDO I: Que, la Juez Tercero de Partido de Familia de la ciudad de Sucre, dentro del fenecido juicio de divorcio seguido por Giovanna Yaruska Olmos contra Ronald Ortuño Ríos, emitió el auto interlocutorio definitivo Nº 37/2008 de 30 de junio de 2008 cursante a fs. 447-449, modificando la guarda originalmente otorgada a la madre en favor del progenitor quien tendrá a su cargo la guarda, protección, educación de la niña Romaneth Kelly Ortuño Olmos. Asumiendo también el deber de cumplir y hacer cumplir las determinaciones judiciales impuestas a favor de su hija. Consecuentemente, en aplicación del art. 148 del C.N.N.A., con arreglo al 257 del Código de Familia, se determina que la niña permanezca con la madre los fines de semana, desde el sábado a horas 9:00 hasta el domingo a horas 15:00. Así también permanezca los días de vacación escolar invernal y final con la madre, aclarándose que la navidad pasará con el padre y a partir del 27 de diciembre permanecerá con la madre hasta que las vacaciones concluyan.

En aplicación de los arts. 14 y 15 del Código de Familia, se fija una pensión asistencial en favor de la niña con cargo a la madre de Bs. 200, suma que debe ser depositada en los marcos previstos por el art. 22 del Código de Familia.

Que, en grado de apelación deducida por Giovanna Yaruska Olmos, mediante auto de vista Nº 300/2008 de 15 de septiembre de 2008 cursante a fs. 472-474 se revoca el auto definitivo Nº 37/2008 de fs. 447-449 de 30 de junio de 2008. Otorgando la guarda legal a la madre Giovanna Yaruska Olmos Cárdenas, por lo que en aplicación del art. 146 del Código de Familia, se determina que la menor permanezca con el padre los fines de semana, los días de vacación escolar invernal y final, hasta que las vacaciones concluyan; debiendo pasar la navidad con su madre, debiendo el padre pasar una asistencia familiar mensual en favor de la niña de Bs. 200, conforme el art. 22 del Código de Familia. Disponiendo en el auto complementario de fs. 477 la entrega inmediata de la menor Romaneth Kelly Ortuño Olmos, a su madre Giovanna Yaruska Olmos Cárdenas.

Que, contra la mencionada resolución de vista, Ronald Ortuño Ríos, interpone el recurso de casación de fs. 481-483, invocando el amparo de los arts. 250, 253 incs. 1) y 3) del Cód. Pdto. Civ., expresando que el auto de vista recurrido sustenta su revocatoria en el hecho de no haber demostrado el mal trato proferido a su hija, como si no fuera maltrato que el día de su cumpleaños fuera enviada desde Potosí a esta ciudad, sola, como si se tratara de una encomienda, en un medio de transporte público con todos los riesgos que implica, por una parte, y por otra, que se ha omitido considerar el voto del art. 103 del C.N.N.A., que consigna el derecho de expresión y de opinión de su hija, que es lo que ha acontecido al haber tenido una entrevista de carácter privado con la Juez a quo, determinante para la dictación del auto definitivo, que se impugna; agrega igualmente que el ad quem, toma como verdad de evangelio que su madre y su padrastro pudieran brindarle mejor calidad de vida sin que exista informe que certifique el "modus vivendi" que se pueda comparar con el "modus vivendi" que tiene el recurrente, brindando amor a su pequeña; discrepa en cuanto a otras valoraciones del ad quem en relación a los buenos modales, postura , expresión etc., inculcados por su madre, cuando dice, que por egolatría de su progenitora ha sido incentivada a concursos de mis, reinita y predilecta y otros que solo envanecen a la protagonista descuidando su aprovechamiento académico, lo que ahora tiene en su nuevo entorno, y fue valorado por la a quo a diferencia del ad quem, reitera la aplicación del art. 103 de la Ley 2026 Código Niña Niño y Adolescente, por lo que pide la casación del auto de vista y se pueda "aditar" a la parte resolutiva que también ha sido probada la demanda reconvencional, todo a fin de que su pequeña permanezca bajo su cuidado, guarda y protección como acontece hasta ahora.

CONSIDERANDO II: Que, así planteado el recurso y no obstante de tratarse de un auto interlocutorio referido a maltrato de menor y guarda, pronunciado en ejecución de sentencia dentro de un proceso de divorcio, por la importancia que reviste esta acción de maltrato y guarda de menor, que por mandato constitucional, ley especial del niño, niña y adolescente, así como disposiciones del Código de Familia, merecen especial pronunciamiento, y dado que de la solución de esta controversia depende el futuro de una adolescente, este Tribunal Supremo, ingresa a su correspondiente análisis, y previa revisión de los datos del proceso se concluye:

Que, en la sentencia de divorcio de fs. 164-165 la guarda de la menor Romaneth Nelly Ortuño Olmos, fue otorgada a la madre Giovanna Yaruska Olmos Cárdenas, resolución asumida velando por el interés superior de la menor y al haberse demostrado las condiciones que determinaron la decisión (punto 5 fs. 165).

Que, el incidente de tenencia y/o guarda de menor de fs. 304-305 aclarado a fs. 308, se funda en malos tratos que hubieran sido proferidos a la menor Romaneth Nelly, los que no ha sido probados por su progenitor por ningún medio de prueba, así también se reconoce y se deja establecido en la resolución impugnada a fs. 448, aseverando la Juez a quo los hechos denunciados fueron producto de la retención de la niña en el hogar paterno, retención que incluso se ha producido pese a las constantes ordenes emitidas para que la niña se relacione con la madre.