AS/0093/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 93

Sucre, 11 de marzo de 2016

Expediente : 334/2015-S

Materia : Beneficios Sociales

Demandante : Pablo Lionel Villarroel Murguía

Demandado : Telefónica Celular de Bolivia - TELECEL S.A.

Distrito : Chuquisaca

Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia

VISTOS: Por una parte, el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 446 a 456, interpuesto por Carlos Iván Ayala Garnica, en representación legal de TELECEL S.A.; y por otra, el recurso de casación en el fondo de fs. 473 a 477, interpuesto por José Luis Cerezo Lambertin, en representación legal de Pablo Lionel Villarroel Murguía, ambos contra el Auto de Vista N° 399/2015 de 21 de agosto (fs. 435 a 439), emitido por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso social de pago de beneficios sociales y derechos laborales que sigue Pablo Lionel Villarroel Murguía, contra la Empresa TELECEL S.A.; las respuestas de fs. 458 a 471 y de fs. 480 a 485; el Auto No 481/2015 de fs. 486, que concedió los recursos; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I. 1. Antecedentes del proceso

I. 1. 1. Sentencia

Que, tramitado la demanda social de referencia, de fs. 17 a 20, el Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Chuquisaca, pronunció Sentencia No 05/15 de 23 de marzo 2015 (fs. 375 a 381), declarando probada en parte la demanda social de fs. 17 a 20 de obrados, e improbada la excepción perentoria de prescripción de fs. 23 a 27 vta., ordenando a la empresa demandada, cancelar a favor del actor, la suma total de Bs.72.118,25.- (Setenta y dos mil ciento dieciocho 25/00 bolivianos), por los conceptos de: indemnización, aguinaldo, vacación gestión 2013, primas sobre utilidades, bono de antigüedad y reintegro de las gestiones 2010, 2011 y 2012; por el tiempo de trabajo de 2 años, 11 meses y 6 días, con un sueldo promedio indemnizable de Bs.4.997.-. Más la multa del 30% establecido en el Decreto Supremo (DS) No 28699 de 01 de mayo de 2006; sin costas.

I.1.2. Auto de Vista

Contra la resolución de primera instancia, José Luis Cerezo Lambertin, en representación de Pablo Lionel Villarroel Murguía, interpuso recurso de apelación de fs. 389 a 393 vta.; asimismo, de fs. 397 a 405 vta., Carlos Iván Ayala Garnica, en representación legal de TELECEL S.A., también interpuso recurso de apelación; las respuestas de fs. 408 a 418, como la de fs. 419 a 422 vta.; así la Sala Social, Administrativa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista N° 399/2015 de 21 de agosto (fs. 435 a 439), resolvió confirmar la Sentencia No 05/2015 de 23 de diciembre, cursante de fs. 375 a 381 de obrados, sin costas.

I.2. Motivos de los recursos de casación

Que, contra el Auto de Vista enunciado, ambas partes formularon recurso de casación, que en lo sustancial de sus contenidos, acusaron lo siguiente:

I.2.1. Recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por la parte demandada

a) En la forma

Acusa vulneración de los arts. 3.i) y 56 del Código Procesal del Trabajo (CPT), y art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), puesto que no se habría ingresado a considerar el fondo del proceso sobre la inexistencia de la relación laboral con la parte demandante, bajo el errado fundamento de que ya se habría tratado dicho aspecto al resolverse la excepción previa de incompetencia.

b) En el fondo

1. Señaló que el Auto de Vista recurrido, habría aplicado indebidamente los Decretos Supremos No 23570 de 26 de julio de 1993 y 28699 de 01 de mayo de 2006 en su art. 2, y art. 32 de la Ley General del trabajo (LGT), y al mismo tiempo habría vulnerado la referida norma; por cuanto, según la empresa recurrente no habría existido vinculación de naturaleza laboral con el demandante, sino, una de naturaleza civil o comercial; siendo que erróneamente fue considerada el art. 5 del DS No 28699 de 01 de mayo de 2006, como una especie de prohibición “absoluta” para la realización de otro tipos de contratación no laborales, en lo que se requiera la prestación de un servicio o la realización de alguna obra como es el caso que se acusa, puesto que excepcionalmente se puede permitir adoptar otras formas de contratación no sólo de naturaleza laboral; sino, también a través de tercerización o subcontratación; en tal sentido, el carácter subjetivo de pretender definir qué se debe entender por tareas propias y permanentes y cuáles no ingresarían dentro de esa categoría, se habría mantenido igualmente en el DS No 521 de 26 de mayo de 2010; así en el caso presente, la actividad del actor de ninguna manera representaría en tareas propias y permanentes, que sería el requisito indispensable a que refiere la Resolución Ministerial (RM) No 108 de 23 de febrero de 2010, siendo que las actividades de venta podrían efectuarse a través de distintos canales de distribución que no sólo podrían ser de orden laboral, sino como en el caso del actor de forma independiente sin subordinación, menos dependencia ni horario de trabajo, bajo la modalidad de actividad “free lancers”, como constaría en los contratos de tipo civil o comercial de fs. 41 a 47, así como los contratos de fs. 326 a 329, 314 a 318 de obrados, como fue para la comercialización de servicios o productos de telefonía para terceros, como se evidenciaría por el NIT de fs. 48, 49, 55, y 56 de obrados, contratos suscritos en el marco del art. 1260 del Código Civil (CC), recibiendo una comisión económica en función al resultado de su actividad, extremo que estaría acreditado a fs. 85 como por las facturas de fs. 304 a 307, 331 a 333 de obrados; lo que significa que no habría existido una remuneración o salario, sino el pago de una comisión; pago de servicios se efectuaba en razón de la factura emitida por el distribuidor y en ningún caso por los periodos semanales que indica el art. 34 de la LGT.

2. Señaló la vulneración del art. 154 del CPT, puesto que no se habría considerado ni aplicado la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema de Justicia hoy Tribunal Supremo de Justicia, que en casos idénticos se habría determinado, que dichos contratados se encontrarían bajo el concepto de “FREE LANCERS”, en los que no existiría relación laboral; por lo tanto, sería inaplicable los Decretos Supremos No. 23570 y 28699, la Ley General del Trabajo y demás disposiciones sociales por la inexistencia laboral, apoyando tal acusación en el Auto Supremo No 634 de 16 de noviembre de 2010, fallo en el también habría sido sustanciado en contra de la misma empresa recurrente. Que si bien en materia laboral rigen los principios protectores; sin embargo, ello no debería de implicar la vulneración del criterio de imparcialidad; es decir, que los axiomas jurídicos del procedimiento laboral, no pueden ser utilizados como fuente de injusticia en contra del empleador, menos para disponer pagos que no corresponden, por cuanto el actor cumplía servicios de distribución de productos por cuenta propia, independiente sin ningún tipo de subordinación, en el marco de lo previsto por los arts. 1260 y 1271 del CC, extremos que también fueron apoyados en los Autos Supremos No 114 de 10 de marzo de 2004, 62 de 29 de enero de 2004, 65 de 07 de febrero de 2007. En ese sentido, si bien la carga de la prueba correspondería al empleador, no es menos cierto, que el demandante no está liberado de acreditar sus afirmaciones, extremo que no se habría dado cumplimiento tal como disponen los arts. 66 y 150 del CPT; más aún si en el caso de autos, por las literales ofrecidas por el actor, no existiría prueba plena.

3. Vulneración del art. 19 de la LGT; puesto que, según la empresa recurrente, al no haber existido relación laboral, no correspondería otorgarse al actor ninguna liquidación sobre un sueldo promedio inexistente, cuyo monto desconocerían de donde emerge y que la sentencia no indicaría cuáles serías las supuestas remuneraciones de los tres últimos sueldos y menos señalaría los documentos por los que se evidenciaría las cuantías.

4. Que el Tribunal de Alzada, a tiempo de confirmar la sentencia, habría aplicado erróneamente el incremento salarial, vulnerando las Resoluciones del Ministerio del Trabajo No 396/10 de 28 de mayo de 2010, 189/11 de 29 de marzo de 2011 y 335 de 28 de mayo de 2012; puesto que, a lo largo del proceso habrían manifestado que no existió relación laboral entre las partes; en ese sentido, pretender otorgar dichos incrementos salariales aplicando extensivamente las resoluciones que, en el caso sería inaplicables para el demandante; puesto que al actor no se le puede aplicar supuesto promedio de comisiones y convertir las mismas en un ingreso fijo que no corresponden.

5. Señaló asimismo, la vulneración del art. único del DS No 23474 de 20 de abril de 1993, al pretender que una empresa de servicios reconozca bono de antigüedad sobre la base de tres salarios mínimos nacionales, cuando en realidad en el supuesto caso de existir una relación laboral, la base de cálculo del dicho bono, sólo podría ser sobre la base del cálculo de un mínimo nacional, lo contrario significaría vulnerar la jurisprudencia existente en los Autos Supremos No 002/2013 de 30 de septiembre de 2013 y 509/15 de 22 de julio de 2015; puesto que la ampliación de la base del cálculo sería sólo para las empresa productivas; es decir, para aquellas que realizan procesamiento de materias primas a través de las fábricas e industrias, condiciones que la empresa recurrente no tendría; por lo que, la otorgación de dicho derecho, sólo tendría que ser conferida sobre la base de un salario mínimo nacional.

6. Vulneración de la Ley de 18 de diciembre de 1994; puesto que el Tribunal de Alzada, al confirmar el pago del aguinaldo de navidad, habría vulnerado dicha normativa, no obstante la total inexistencia de relación laboral con el actor.

7. Finalmente, el Auto de Vista, habría vulnerado el art. 57 de la LGT, al haber confirmado el pago de primas; puesto que, al no existir relación de trabajo con el actor, no correspondería en ningún caso dicho pago.

I.2.1.1. Petitorio

Por lo expuesto, solicitó al Tribunal Supremo de Justicia, anular obrados, hasta el vicio más antiguo; en su caso, casar el Auto de Vista No 399/2015 de 21 de agosto de 2015 y el Auto No 422/2015 de 02 de septiembre de 2015 que rechazó la explicación, en consecuencia declarar improbada la demanda en todas sus partes.