AS/0096/2017

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo N°96/2017.

Sucre, 16 de mayo de 2017.

Expediente: SC-CA.SAII-CHUQ.225/2016

Distrito: Chuquisaca.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 515 a 523, interpuesto por Juan Pablo Sánch ez Orsini, en representación legal de Pablo Daniel Guardia Vázquez representante legal de la Sociedad Telefónica Celular de Bolivia S.A (TELECEL S.A.), impugnando el Auto de Vista Nº 263/2016 de 16 mayo, cursante de fs. 501 a 505 vta., pronunciado por la Sala Social Administrativa Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de

Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso social por de pago beneficios sociales, seguido por José Luis Cerezo Lambertin en representación de Pablo Lionel Villarroel Murgia contra la Empresa recurrente, la respuesta al recurso de casación por parte del demandante de fs. 526 a 535, el Auto N° 325/2016 de 8 de junio, cursante a fs. 536 que concedió el recurso, el Auto Supremo Nº 177/2016-A de 23 de junio cursante a fs. 541 y vta., que declaró admisible el

recurso de casación de fs. 515 a 523; los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del proceso

I.1.1. Sentencia

Que, tramitado el proceso de referencia, el Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Sucre, pronunció la Sentencia Nº 05/15 de 23 de marzo de 2015, cursante de fs. 375 a 381, declarando probada en parte la demanda social de fs. 17 a 20 de obrados, e improbada la excepción perentoria de prescripción cursante de fs. 23 a 27 vta., ordenando a la empresa demandada, cancelar a favor del actor la suma total de Bs. 72.118,25, por conceptos de: indemnización, aguinaldo, vacación de la gestión 2013, primas sobre utilidades, bono de antigüedad, reintegro de las gestiones 2010, 2011 y 2012, más la multa del 30% establecido en el Decreto Supremo N 28699 de 1 de mayo de 2006. Sin costas.

I.1.2. Auto de Vista

Contra la resolución de primera instancia, José Luis Cerezo Lambertin en representación de Pablo Lionel Villarroel Murguía, interpuso el recurso de apelación de fs. 389 a 393 vta.; así mismo, el de fs. 397 a 405 vta., por el que Carlos Ivan Ayala Garnica en representación legal de TELECEL S.A., también dedujo recurso de apelación; además de las respuestas de fs. 408 a 418, y de fs. 419 a 422 vta., en virtud de lo cual, la Sala Social Administrativa Contenciosa, Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante el Auto de Vista Nº 399/2015 de 21 de agosto, cursante de fs. 435 a 439 de obrados, resolvió confirmar la sentencia Nº 05/2015 de fs. 315 a 381. Sin costas por la doble apelación.

Por memorial a fs. 442 y vta., la institución demandada solicitó aclaración y complementación, por auto N° 422/2015 de 2 de septiembre se dispuso que no ha lugar a la aclaración y complementación, al haberse dictado conforme a la normativa legal vigente, siendo claros y explícitos los términos y fundamentos.

Contra el citado auto de vista las partes interpusieron el recurso de casación en el fondo y en la forma cursante de fs. 446 a 456 vta., deducido por la empresa demandada; y, el recurso de casación en el fondo interpuesto por el actor cursante de fs. 473 a 477 vta., la contestación de la parte actora cursante a fs. 458 a 471 y la contestación de la empresa demandada cursante a fs. 480 a 485 vta., de obrados. Por Auto N° 481/2015 de 29 de septiembre cursante a fs. 486 se concedieron dichos recursos.

Que la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, por Auto Supremo Nº 93 de 11 de marzo de 2016, cursante de fs. 493 a 497, determinó anular el Auto de Vista No 399/2015 de 21 de agosto, dispuso que, previo sorteo y sin espera de turno, emita nueva resolución conforme a los fundamentos expuestos sea con la celeridad del caso, bajo responsabilidad en caso de incumplimiento. Al no ser excusable se impuso una multa de 200 bs., a los vocales suscribientes a ser descontados de su haber mensual, disponiendo a tal efecto se haga conocer la resolución Dirección General Administrativa y Financiera del Órgano Judicial.

Que, sustanciado el proceso la Sala Social Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 263/2016 de 16 de mayo, cursante de fs. 501 a 505 vta., de obrados, resolvió confirmar la sentencia N 05/2015 de 23 de marzo de fs. 375 a 381. Sin Costas, por la doble apelación

1.2. Motivos del recurso de casación

El citado auto de vista motivo el recurso de casación en el fondo cursante de fs. 515 a 523, deducido por Juan Pablo Sánchez Orzini, en representación legal de Pablo Daniel Guardia Vázquez representante legal de la Sociedad Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A.); quien en lo esencial de su contenido señala:

I.2.1. Alega aplicación indebida del art. 4 y 32 de la Ley General del Trabajo (LGT), así como los Decretos Supremos (DS) Nº 23570 de 26 de julio de 1993; 28699 de 1 de mayo de 2006, indicando que no existió vinculación de naturaleza laboral con el demandante, sino de orden civil.

Refiere, que el art. 4 de la LGT, el art. 162 de la Constitución Política del Estado (1967 y sus reformas) el art. 48 de la Constitución Política del Estado (7 de febrero del 2009), tienen por objetivo determinar las características y las condiciones de la relación de trabajo, previsto por los arts. 1 y 3 del DS. 23570, refrendado por el art. 2 del DS N° 28699, que determinan las características de la relación laboral.

Señala, que el art. 5 del DS Nº 28699, regula el tratamiento de los contratos civiles y comerciales; empero, erróneamente fue considerado como una prohibición absoluta para la suscripción de otros tipos de contratación no laboral con el fin de prestación de servicios o realización de obra alguna.

Relata, que si bien la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia reconoció los derechos laborales a personas que erróneamente y fictamente figuraban bajo contratos civiles o comerciales, en su criterio este entendimiento no implica una limitación a poder hacer uso de la autonomía de la voluntad acordando contratos civiles o comerciales para la realización de obras y prestación de servicios en condiciones que no correspondan a las características del contrato de trabajo.

Revela, que la LGT, no tenía un referente normativo claro respecto de la figura de tercerización, y que el art. 31 del cuerpo legal mencionado, regula el contrato de enganche, a diferencia del anterior daba la posibilidad de intermediación pudiendo ser ejercida única y exclusivamente por el Estado, sin referir nada de las personas naturales, jurídicas o de derecho privado.

Denuncia que la ausencia de normativa referente a la tercialización, no representaría una prohibición plena de esa forma de contratación, prueba de ello el art. 79 de la LGT, genera responsabilidad solidaria entre la empresa contratante y la empresa contratista en materia de seguridad ocupacional, con las excepciones que pueden definirse en el contrato.

Aclara que el gobierno por primer vez, por DS. N° 107 de 1 de mayo de 2009, reguló esta forma de contratación determinando la obligatoriedad de toda empresa que requiriese los servicios de obra para la prestación de servicios, adquisición de bienes u otros, están obligados a consignar en el contrato, que el contratista debe cumplir con todas las obligaciones socio-laborales de los trabajadores, disposición que en ningún caso refirió que la empresa contratante o comitente, tuviera que ejercer algún grado de fiscalización sobre la empresa contratista.

Que, el Ministerio de Trabajo, a través de la Resolución Ministerial (RM) N° 108 de 23 de febrero de 2010, con el afán de reglamentar los alcances del DS, fue más allá de los términos, en su art. 2 dispuso la prohibición de adoptar politicas de subcontratación en tareas propias inherentes al giro habitual y principal de la empresa. Que el art. 1.2 de la Resolución Administrativa N° 650/07, regula las tareas propias y permanentes definiendo que son aquellas vinculadas al giro habitual o principal de la actividad económica de la empresa, sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica. En su criterio tiene un alto grado de subjetividad, al no proveer las circunstancias excepcionales que permita adoptar otras formas de contratación no sólo de naturaleza laboral, sino a través de tercerización o subcontratación. Aspecto que se había mantenido en el DS N° 521 de 26 de mayo de 2010.

Indica, que el a quo, fundamentó, como si se tratara de una tarea propia y permanente de la empresa, sin la cual no tendría objeto de existencia la unidad económica, que es requisito indispensable de la RM Nº 108. Aclara que las actividades de supervisor de ruta, pueden efectuarse a través de distintos canales, que no sólo pueden ser de orden laboral, sino, mediante contratos del tipo civil y comercial.

Que, la aplicación de los DDSS Nº 23570, 28699, así como el art. 4 de la LGT resulta inadecuada, toda vez que el actor nunca mantuvo una relación laboral con la empresa, al no prestar servicios como trabajador dependiente de la misma. Que, a efectos de facilitar al público el mejor acceso a los servicios que brindan de manera directa, convinieron con los distribuidores servicios de comercialización de sus productos, quien realizó su labor por cuenta propia independiente sin ningún tipo de subordinación, dependencia con su propio personal y equipo de trabajo que comercialmente se conoce como "Free Lancers", con autonomía, quien realiza servicios para terceros por un encargo.

Actividad que no tiene una relación laboral al encontrarse su desarrollo, realización y ejecución en el marco de los arts. 1260, 1271 del Código de Comercio (CC), sin que exista remuneración o salario, sino el pago de una comisión, prevista en el art. 1271 del CC, siendo la relación de carácter comercial y no laboral.

Refiere, que no tuvo exclusividad en el servicio, el actor podía efectuar sus propias actividades para otras personas, no estuvo sujeto a carga horaria, control de asistencia, al ser dependiente, por cuenta propia, el contrato se encontraba dentro del ámbito comercial al convenir un servicio de supervisor de ruta de ventas, en forma independiente al que no se le reconoce ningún tipo de sueldo salario, al no ser independiente sino enteramente comercial y circunstancial sin que cumpla las características establecidas en la ley, menciona que se excluye la posibilidad de que hubiese sido objeto de engaño alguno.

I.2.2. Aduce, vulneración del art. 154 del CPT, al contrariar la jurisprudencia existente en la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Supremo de Justicia que determinados casos idénticos contra la empresa las personas que se encuentran bajo el concepto de "FREE LANCERS" definieron que no tienen relación laboral, por lo tanto inaplicable la prohibición de los DDSS No 23570 y 28699, la LGT y demás disposiciones; que el tribunal omitió la previsión de art. 154 del CPT, Cita al respecto el Auto Supremo (AS) N° 634 de 16 de noviembre de 2010, que estableció que en la calidad de "FREE LANCERS" no se da una relación laboral, quedando fuera del ámbito de aplicación de la LGT al tratarse de contratos de vinculación eminentemente comercial, al que el tribunal de apelación no dio cumplimiento, aplicando el art. 48.II de la CPE, el art. 3.g) y h) del CPT, en forma injusta disponiendo pagos por concepto que no corresponden.

Cita los AS Nº 114 de 10 de marzo de 2004; 62 de 29 de enero de 2004; 65 de 7 de febrero de 2007, referidos a los principios y la lealtad procesal.

Explica que el pago no corresponde, al no haber tenido relación laboral el actor porque realizaba servicios de gestión de ventas y distribución de productos por cuenta propia e independiente, sin ningún tipo de subordinación, con su propio personal y equipo de trabajo en el marco de lo previsto por los arts. 1260, 1271 del CC, sin que exista remuneración o salario, sino el pago de una comisión, sin el carácter de exclusividad.

Que, en previsión del art. 66 y 150 del CPT, el demandante no acreditó en forma alguna la relación laboral con empresa. Cita al tratadista Alsina respecto que la prueba debe llegar a la verdad jurídica. Alega que ante la falta de prueba aportada por el actor, no hubo razón y fundamento para alejarse de la jurisprudencia

I.2.3. Revela vulneración del art. 19 de la LGT, al no existir relación laboral, que en ninguna parte de la resolución indicaría cuáles habrían sido las supuestas remuneraciones que recibió el demandante en los tres últimos meses y menos en que documentos se evidencia tales cuantías.

I.2.4. Arguye, aplicación errónea del incremento salarial y vulneración de las resoluciones del Ministerio de Trabajo. Que el auto de vista al otorgar el pago retroactivo de reintegros, no correspondía al no haber tenido relación laboral, menos, sin haberse especificado el monto base de cálculo que se aplicó.

Manifiesta que las RM 396/2010 de 28 de mayo; 189/11 de marzo de 2011 y 335/12 de 28 de mayo, establecieron que la base del incremento que debe aplicarse es sobre el haber o remuneración básica, no en una remuneración variable, menos en función al promedio de ingreso alguno. Que el tribunal ad quem al ratificar la sentencia pretende asimilar el supuesto promedio de comisiones y convertir las mismas en un ingreso fijo para que sirva de referencia a efectos de aplicar supuestos incrementos salariales que no corresponde, menos retroactivamente.

I.2.5. Manifiesta vulneración de la Ley N° 18 de diciembre de 1944 respecto del aguinaldo, al no existir relación laboral, dependencia y subordinación.

I.2.6. Refiere que al disponer el pago del bono de antigüedad se vulneró el DS N° 23474 de 20 de abril de 1993, en contrariedad a la línea jurisprudencial del Auto Supremo 002/2013 de 30 de septiembre de 2013, únicamente corresponde a las empresas que tienen como actividad la producción de bienes mediante la transformación de la materia o extracción de materias primas que desvirtúa el cálculo establecido.

I.2.7. Indica vulneración del art. 57 de la LGT al disponer el pago de las primas, al estar limitado a quienes tuvieron la calidad de trabajadores con la empresa, situación que no acontecería en el presente caso.

I.2.8. Así mismo denuncia, aplicación indebida del art. 9 del DS N 28699. por la inexistencia de la relación laboral en aplicación de la multa injusta.

Petitorio.

Finalizó solicitando que se case el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo se declare improbada la demanda en todas sus partes, con la imposición de costas y penalidades de ley.