AS/0098/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 98/2017

Sucre: 03 de febrero 2017

Expediente: T-5-16-S Partes: Julio Baldiviezo y Otros. c/ Sasson Isaac Attie Katran y Otros Proceso: usucapión. Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 764 a 775, interpuesto por Rosmery Dolores Baldiviezo Zenteno a nombre propio y en representación de sus mandantes y el recurso de casación de fs. 794 a 814, ambos contra el Auto de Vista Nº 126/2015 de 16 de noviembre de 2015 de fs. 755 a 760 vta., pronunciado por la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Domestico y Publica Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso de Usucapión seguido por Julio Baldiviezo y Otros contra Sasson Isaac Attie Katran y Otros; el Auto de concesión de fs. 819 y vta.; los antecedentes del proceso, y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que el Juez de Partido Tercero en lo Civil de la ciudad de Tarija, dicta Sentencia Nº 030/2013 de fs. 676 a 691, por el cual, declara: “ SIN LUGAR la demanda de prescripción adquisitiva o usucapión decenal o extraordinaria planteada por Julio Baldivieso, Marcelina Zenteno Velásquez de Baldivieso, Willy Ceferino Baldiviezo Zenteno, Roberto Ángel Baldiviezo Zenteno, Rosmery Dolores Baldiviezo Zenteno, Luis Miguel Baldiviezo Zenteno, Martha Gareca Iñiguez viuda de Baldiviezo de fs. 96 a 101 de obrados, ampliada a fs. 116, subsanada a fs. 142 a 142 vta., fs. 152, modificación de fs. 183 a 186 de obrados.

2.- SIN LUGAR la excepción perentoria de falta de acción y derecho interpuesta por el demandado Sasson Isaac Attie Katran de fs. 237 a 248 vta. de obrados.

3.- SIN LUGAR la demanda reconvencional de Reivindicación, acción negatoria, cumplimiento de obligación y pago de daños y perjuicios planeada por Sasson Isaac Attie Katran de fs. 237 a 248 vta.- de obrados”.

Resolución que fue apelada por la parte demandante a fs. 693-700 y a su turno la pate demandada de fs. 705 a 724, recursos que son concedidos ante el Tribunal de apelación.

Por Auto de Vista Nº 126/2015 de fecha 16 de noviembre de fs. 755 a 760 vta., el Tribunal Ad quem, CONFIRMA en todas sus partes la Sentencia de fs. 676 a 691 y resolución de fs. 455, bajo el fundamento que: “al haberse suscrito el documento privado de fs. 419 a 419 vta., de reconocimiento de derecho y de arrendamiento, el demandante Julio Baldiviezo es un detentador y no un poseedor y el art. 89 del Código Civil manda que : “Quien comenzó siendo detentador no puede adquirir la posesión mientras su título no se cambie sea, por causa proveniente de un tercero o por su propia oposición frente al poseedor por cuenta de quien detentaba la cosa alegando un derecho real. Esto se aplica también a los sucesores a título universal” por lo que no es evidente de que la Juez a –quo haya incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba tanto de cargo como de descargo, ni error en la interpretación y aplicación de los arts. 510 y 523 del Código Civil como se afirma en el recurso de apelación.” Y en cuanto al recurso de apelación de fs. 705 a 724 señala: “sin embargo de ello y considerando que el código Civil fue aprobado por DL 12760 de 6 de agosto de 1975 y el Tribunal Constitucional declara la CONSTITUCIONALIDAD temporal (cinco años) del art. 138 del Citado código, cabe señalar que antes del cumplimiento del plazo de los cinco años, entró en vigencia la nueva constitución política del Estado Plurinacional con nuevos principios y enfoques.

Asimismo, la Ley Transitoria de fecha 13 de febrero de 2010 en su art. 4 par. II dispone que: “II. Los Tribunal Jueces y autoridades administrativas del Estado Plurinacional podrán considerar la jurisprudencia constitucional, en tanto no se contraponga a la Constitución Política del Estado”.

En consecuencia, al tratarse de un Decreto Ley el que pone en vigencia el Nuevo código Civil, todo el Código se encontraría en la misma situación, por lo que, se debe aplicar el Principio de Conservación de la Norma, en merito a que el país, no se puede quedar sin normativa sustantiva en materia civil y sin un instituto tan importante como lo constituye la Usucapión, de ahí que los jueces tribunales departamentos y el Tribunal Supremo de Justicia estén aplicando el art. 138 del Código Civil”.

Contra la referida resolución, la parte demandada por medio de su memorial de fs. 764 a 775 interpuso recurso de casación y a su turno Sasson Isaac Attie Katran a fs. 794-814 también interpuso recurso de casación, los cuales previa sustanciación y concesión se pasan a analizar.

II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

II.1.- Recurso de casación de la parte demandante de fs. 764 a 775

Forma.

Acusa la errónea aplicación del art. 330 del Procedimiento civil, debido a que se procedió a producir prueba distinta a la individualizada en la demanda, la cual fue arrimada a obrados a fs. 455, misma que nunca se corrió traslado y se la admitió sin posibilidad de ser objetada, error que se incurrió al momento de introducir la prueba, aspecto que fue debidamente observado a fs. 471.

Aduce falta de motivación de la resolución de fs. 455, ya que no se hizo la advertencia que la notificación contraria de la prueba documental era a efectos de la aplicación de lo establecido en el art. 346-2) del CPC, ya que en esa resolución no se aprecia esa circunstancia, extremo que ha sido reclamado a fs. 470 a 474.

Fondo.-

Señala error de derecho en la documentales de fs. 418 a 419, y que las mismas no debieron ser consideradas puesto que no han sido debidamente ofrecidas y por haber sido desconocida esa documental por sus personas y por carecer de reconocimiento de firmas.

Asimismo señala que el Auto de Vista de forma errada tiene por propietario a los demandados, empero, este aspecto no se tendría demostrado, puesto que no se cuenta con planos aprobados sobre la propiedad de 16 HAS con 99551 m2., por lo que, ese punto no se hubiese acreditado.

Expresa que se ha incurrido en la indebida aplicación del art. 407 del CPC por parte del Tribunal ad quem, habiéndose aplicado en sentido contrario la citada norma, debido a que ha sido utilizada en contra de Marcelina Zenteno la supuesta confesión realizada por su esposo contenida en el documento de fs. 419 vulnerándose por ende el art. 407 de la citada normativa procesal.

Asimismo acusa indebida aplicación del art. 523 del CC, debido a que el contrato tiene efecto entre partes y no daña a terceros, y en el caso se está aplicando el contenido de un documento suscrito por una de las partes en contra de terceros, extremo que no resultaría correcto porque le mismos no afecta a terceros.

Sostiene errónea valoración de la prueba de descargo consistente en las fotografías presentadas por la parte contraria durante la tramitación del proceso y adjuntas a la demanda y también del acta de inspección judicial, debido a que el Auto de Vista para llegar a su decisorio se basa en algunas declaraciones testificales no contestes y en fotografías que han sido objetadas que no dan cuenta del lugar ni ubicación del predio.

Señala que en obrados existe suficiente prueba que demuestra que los demandados abandonaron el inmueble, extremo que no ha sido analizado por el Auto de Vista, lo cual ha sido debidamente demostrado en la inspección judicial.

Asimismo señala, que no se ha valorado la prueba documental de fs. 338 a 339 de obrados que consiste en un publicación de prensa realizada por el Gobierno Municipal, en relación con la lista de deudores morosos, en donde se les inicia proceso para rematar sus bienes por deudas, en la cual se advierte el nombre de Isaac Attiie y attie sashe y los código catastrales correspondientes deudas que han sido asumidas por nuestras personas para evitar ese remate coactivo, aspectos que en ningún momento han sido valorados.

A eso suma el error de hecho en la apreciación de la prueba, cometida en el Auto de Vista quienes no han valorado los medios de prueba que evidencian su posesión por más de diez años, demostrados por las declaraciones de cargo que cursan de fs. 601 a 605 y 640, pago de impuestos, fotografías de trabajos realizados en el predio, certificados domiciliarios y la inspección judicial.

Acusa error de hecho en la contratación de las documentales de fs. 418 a 419 y las de fs. 422 a 425 de obrados, debido a que, se ha demostrado evidentemente que viven en ese predio por más de diez años, ejecutando de manera sistemática una serie de labore agrícolas, crianza de ganado en un terreno y actos posesorios que no fueron contemplados en su justa dimensión.

Y señala que esa documental es apenas un documento de compromiso, un proyecto de contrato de arrendamiento que nunca se efectivizó y han estado en posesión mucho antes de la suscripción de ese documento.

Señala errónea aplicación del art.510 y del 523 ambos del CC, ya que el documento por el cual rechazan su pretensión, no refiere de manera concreto cuál es su objeto, cual es de forma clara su compromiso, valorándose únicamente la cláusula sexta que resulta ajena al contrato en sí.