AS/0100/2008

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 100 Sucre, 28 de mayo de 2008.

DISTRITO: Potosí. PROCESO: Ordinario- Partición y división.

PARTES: Augusto Russo Oros y otros c/ Juan Russo Oros.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: El recurso de casación en la forma de fs. 300-302, interpuesto por Juan Russo Oros, contra el auto de vista de N° 101/2005 de 21 de abril de 2005 de fs. 294­-296, pronunciado por la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, en el proceso ordinario de partición y división seguido por Augusto y Delia Russo Oros, contra el recurrente, la respuesta de fs. 305-307, los antecedentes procesales, y

CONSIDERANDO: Que, dentro este proceso ordinario, el Juez Segundo de Partido en lo Civil de la ciudad de Potosí, emitió la sentencia N° 042/2005 de 29 de enero de 2005 de fs. 262-265, declarando probada en parte la demanda de fs. 11-12, en relación a la división y partición del inmueble de la calle Lidio Ustares N° 497; improbada en parte la demanda de fs. 11-12 en relación a la exclusión de la división y partición del inmueble de la calle Lidio Ustares N° 497 a Juan Russo Oros por no estar acreditado que haya vendido los inmuebles de Actara y Tinquipaya; probada en parte la demanda reconvencional de fs. 39-39 vta., en relación a la división y partición del inmueble de la calle Lidio Ustares N° 497, improbada en parte la demanda reconvencional de fs. 39-39 vta., en relación a disponerse la división y partición de dos inmuebles en la localidad de Tarapaya, por no haberse acreditado el derecho propietario instrumentalmente; en consecuencia se dispone: que en ejecución de sentencia se señalará día y hora de audiencia para el sorteo del orden y de los lotes o hijuelas establecidos por el perito dirimidor Arq. Juan Carlos Orgáz Fernández en fs. 170 entre Juan Luis Russo Oros, Augusto Russo Oros, Ethel María Russo de Muriel, Eliana Edda Russo Oros y Delia Russo Oros, conforme las hijuelas A, 8, C, D y E que en detalle se insertan en la resolución (fs. 265).

En grado de apelación deducida por los codemandantes Augusto y Delia Russo Oros (fs. 268-270) y el demandado reconvencionista Juan Russo Oros (fs. 273-274), por auto de vista N° 101/2005 de 21 de abril de 2005 de fs. 294-296, se confirma parcialmente la sentencia de fs. 262-265, en lo que se refiere al tema que declara "probada" en parte la demanda de fs. 11-12, en relación a la división y partición del inmueble de la calle Lidio Ustarez N° 497 de la ciudad de Potosí, con los fundamentos legales expuestos, revoca la decisión del a quo, en disponer la división y partición del bien inmueble mediante el sorteo de las hijuelas A, B, C, D y E, establecidas en la parte resolutiva de la sentencia. En consecuencia, determina la venta en subasta pública del bien inmueble aludido por las facilidades que ofrece este procedimiento y las ventajas económicas a lograrse a favor de todos y cada uno de los coherederos. Confirma parcialmente la declaratoria de "improbada" en parte la demanda reconvencíonal de fs. 39-39 vta., en relación a disponerse la división y partición de los inmuebles ubicados en la localidad de Tarapaya, salvándose derechos a la vía legal correspondiente. Sin costas por la modificación.

Contra la referida resolución de vista, Juan Russo Oros a fs. 300-302, interpone recurso de casación en la forma invocando el amparo de los arts. 250, 253 incs. 1), 2) y 3) del Cód. Pdto. Civ., acusando interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 1242,1277 y 1241 del Cód. Civ., así como error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, solicitando a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, case, el auto de vista recurrido N° 101/2005 de 21 de 21 de abril de 2005, disponiendo la división y partición mediante sorteo de hijuelas en base al informe del perito dirimidor.

CONSIDERANDO: Que, Juan Russo Oros, interpone recurso de casación en la forma, sin embargo ataca la resolución de alzada alegando causales de fondo previstas en el art. 253 incs. 1), 2) y 3), pidiendo la casación del auto de vista recurrido, pese a esta confusión, del tenor del memorial se deduce que la intensión real es impugnar la resolución de Alzada en el fondo no obstante decir que recurre en la forma, posiblemente por error involuntario, por lo que no obstante no ajustarse a la técnica recursiva que exige esta acción extraordinaria, ampliando lo favorable se pasa a examinar en función de los datos del proceso y las infracciones que acusa, de donde se tiene:

1.- El Tribunal ad quem, resolviendo las apelaciones de fs. 268-270 y 273-274, revoca en parte la sentencia de fs. 262-265, disponiendo la venta en subasta pública del inmueble cuya división y partición se demanda, sito en la calle Lidio Ustarez N° 479 de la ciudad de Potosí, advirtiendo que el informe del perito dirimidor, acredita notoria diferencia entre los cinco lotes propuestos para partición y división entre los cinco coherederos, mediante sorteo de hijuelas, es decir, en cuanto se refiere a datos de superficie construida, superficie libre, paso común y superficie de lote sin ninguna propuesta de compensación; desproporcionalidad en beneficios y valor económico más marcada respecto de las hijuelas D, E y C, lo que a juicio del Tribunal, no favorece la partición y división propuesta por sorteo entre todos los coherederos.

Respecto a la partición y división de dos inmuebles en la localidad de Tarapaya, deja establecido que el derecho de propiedad no puede ser validado menos consolidado con la apreciación y valoración de la prueba confesoria bajo el sistema de la sana crítica y prudente arbitrio; requiriéndose prueba escrita sea por documento público o privado, conforme la previsión de los arts. 1287 y 1297 del Cód. Civ.; parte esta última de la resolución que no se cuestiona en el recurso.

2.- Impugnando la resolución de vista, el recurrente acusa la interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 1242, 1277 y 1241 del Cód. Civil y error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba; ponderando el informe pericial de fs. 169-175. centra su reclamo en el hecho de que el inmueble objeto de la partición y división admite cómoda división, por lo que no procede su venta en subasta pública como dispone el fallo recurrido, expresando al efecto, que dicha venta judicial se realizaría sobre el valor catastral que no responde al valor real del inmueble, con grave perjuicio de los coherederos, resultando errada la apreciación de que bajo esa modalidad se lograría mejores beneficios económicos, fuera de que afectaría sentimentalmente a las partes en litigio, al tratarse del patrimonio de sus padres; reitera que los tres informes periciales producidos en el proceso, coinciden en afirmar la cómoda división del inmueble en litigio, respetando las normas urbanas que establecen un mínimo de 180 mt2 para uso residencial, resultando proporcionales las hijuelas propuestas en el informe del perito dirimidor de fs. 171-175, como se observa de las partes con construcción con menor superficie y partes sin construcción con mayor superficie, resultando aplicable el art. 1246 del Cód. Civ., que establece que "Las desigualdades en las porciones de bienes se compensan con el equivalente en dinero".

3.- Con los antecedentes expuestos y revisando los datos del proceso en función de las infracciones acusadas se tiene:

Que, el art. 1242 del Cód. Civ., bajo el nomen juris "Inmuebles no Divisibles'; establece que "Cuando en la herencia hay bienes inmuebles no cómodamente divisibles o cuya división está prohibida por leyes especiales o normas de urbanización o de ornato público, se aplica el artículo anterior, a menos que las leyes o normas especiales dispongan otra cosa". A su vez el 1241 del sustantivo civil al que nos remite la norma en examen, dispone textualmente "Si en la herencia hay bienes cuya división pudiera ocasionar perjuicios en la economía familiar o pública, esos bienes no se dividen y quedarán comprendidos, por entero, en la porción del coheredero que tenga la cuota mayor o en la de varios coherederos. En caso diverso se sacará el bien a la venta en pública subasta".