AS/0102/2013

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº. 102/2013

Sucre, 9 de abril de 2013

EXPEDIENTE: Cochabamba 67/2013

PARTES PROCESALES: Ministerio Público contra Omar David Ríos Maldonado

DELITO: violación de niño, niña o adolescente

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Omar David Ríos Maldonado (fs. 179 a 216), impugnando el Auto de Vista emitido el 28 de diciembre de 2012 por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba (fs. 274 a 276), en el proceso penal seguido por el Ministerio Público a querella de Vicente Tococari Caricari contra el recurrente por la presunta comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente previsto y sancionado por el artículo 308 Bis del Código Penal.

CONSIDERANDO I: (Antecedentes del recurso de casación)

Que el recurso tuvo origen en los siguientes antecedentes:

Sustanciado el juicio, el Tribunal Tercero de Sentencia de la capital del departamento de Cochabamba, dictó Sentencia el 11 de enero de 2012, declarando al imputado Omar David Ríos Maldonado autor y culpable de la comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente previsto y sancionado por el artículo 308 bis del Código Penal condenándolo a la pena privativa de libertad de dieciséis años de presidio sin derecho a indulto, a cumplirse en el penal de El Abra de la ciudad de Cochabamba, mas el pago de costas procesales a calificar en ejecución de Sentencia

Dicha Sentencia fue recurrida en apelación restringida por el imputado Omar David Ríos Maldonado (fs. 231 a 262) resuelta por Auto de Vista de 28 de diciembre de 2012, que declaró improcedente la apelación restringida y confirmó la Sentencia condenatoria con costas.

Con el Auto de Vista fue notificado personalmente el imputado Omar David Ríos Maldonado, el 14 de marzo del año en curso, quien presentó recurso de casación en fecha 19 de marzo de 2013 dando con ello origen al recurso que es motivo de examen.

CONSIDERANDO II: (Motivos del recurso de casación)

Que el recurrente Omar David Ríos Maldonado, fundamenta el recurso casacional señalando que en el Auto de Vista que resuelve la apelación restringida presentada por su persona, se advierten violaciones flagrantes al debido proceso, defectos absolutos de procedimiento insubsanables, defectos en la Sentencia, además de violación a su derecho a la defensa y falta de pronunciamiento a los puntos apelados, por lo que debió anularse la Sentencia, caso contrario dictarse nueva Sentencia absolutoria, aspecto que -dice- le causa agravio, por lo que fundamenta su recurso como sigue:

1.- Primer motivo "I PRECEDENTES JURÍDICOS": Sostiene que en el memorial de apelación restringida, invocó los Autos Supremos Nros. 131/2007 de 31 de enero (SP I), 474/2005 de 8 de diciembre (SP II), 59/2008 de 29 de enero (SP I), 50/2007 de 27 de enero (SP II), 276/2007 de 5 de octubre (SP II), 305/2006 de 25 de agosto (SP II) y 59/2006 de 27 de enero (SP II), como precedentes contradictorios, de los que transcribe lo que denomina: "doctrina legal" y señala la forma en que a su entender se contradicen con la Sentencia que impugnó en alzada, y ahora con el Auto de Vista impugnado de la siguiente forma:

1.1. Con el Auto Supremo Nro. 131/2007 de 31 de enero (SP I), Señala como contradicción que el Tribunal actuó sin limitaciones, abusando del principio de libre valoración de la prueba, aspecto por el que no tradujo su razonamiento en el fallo de manera objetiva, incorporando y valorando prueba ilícita, y dando valor a la prueba más allá de lo que demuestran, ya que el acusador no demostró su hipótesis acusatoria ya que no cumplió con la carga de la prueba, negándose a valorar su prueba, por lo que considera que la Sentencia debió ser absolutoria, por cuanto su conducta no puede subsumirse dentro el tipo penal atribuido en función del principio de legalidad penal y la consecuente afectación a la seguridad jurídica, situación que considera, deviene en defecto absoluto por afectar la esfera de las garantías constitucionales y por estar previsto en el artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, debiendo declararse la nulidad de la Sentencia.

1.2. El Auto Supremo Nro 474/2005 de 8 de diciembre (SP II), Como contradicción, con la citada resolución, señala que las autoridades incurrieron en error de hecho y derecho en la apreciación de las pruebas y la aplicación de la Ley penal, por no existir prueba plena respecto a su responsabilidad, que no se determinó científicamente por el Certificado Médico, ni por la prueba testifical su autoría, que no se acreditó la base fáctica con todos los requisitos legales para poder imponerle una condena de manera objetiva, por lo que existe violación a la norma sustantiva penal por parte del Tribunal, por no encontrarse acreditados los elementos configurativos del tipo penal y menos su autoría.

1.3. El Auto Supremo Nro. 59/2008 de 29 de enero (SP I), Sobre la resolución impugnada, expresa como contradicción con el citado auto Supremo que, en el proceso y la Sentencia existen violaciones flagrantes al debido proceso y defectos absolutos insubsanables conforme disponen los artículos 169 y 370, que fueron denunciados con fundamentos independientes en el presente recurso, como la infracción al artículo 279 del Código de Procedimiento Penal que atenta al derecho a la defensa y al debido proceso.

1.4. El Auto Supremo Nro. 50/2007 de 27 de enero (SP II), Sostiene que en el proceso objeto de examen, el Auto de Vista contradice al Auto Supremo, porque existe una pena injusta e ilegal, cuya fundamentación no tiene poder de convicción ya que la Sentencia no exterioriza la convicción del Juez, menos existe marco normativo que tienda a explicar aspectos o circunstancias agravantes de la pena para su determinación, que no se tomaron en cuenta los hechos precedentes, las circunstancias y condiciones de la vida del imputado, tampoco las causas que le llevaron a la "supuesta comisión del hipotético hecho delictivo" (sic.), incurriéndose además en violaciones flagrantes al debido proceso y defectos absolutos de procedimiento insubsanables, ante los cuales el Tribunal de Alzada, estando facultado, debió modificar el quantum de la pena observando los principios procesales, "Y hasta disponer la nulidad de la Sentencia."(Sic).

1.5. El Auto Supremo Nro. 276/2007 de 5 de octubre (SP II), Señala que, como se tiene de cada fundamento independiente de la apelación restringida, existe violación al artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, respecto a datos expuestos por la defensa en juicio, que no fueron advertidas por los juzgadores o equivocadamente valoradas como no observadas, vulnerando así la garantía del debido proceso por descuido en la revisión de antecedentes, negando con ello el Tribunal de Alzada derecho a la defensa, por incumplir su obligación de emitir resoluciones sobre la base de la revisión prolija de los antecedentes y actos procesales que motivaron el recurso de alzada, por lo que corresponde dictarse la nulidad del Auto de Vista al igual que de la Sentencia, por incurrir en defectos absolutos insubsanables conforme disponen los artículos 169 y 370 del Código de Procedimiento Penal por haberse omitido fundar la resolución.

1.6. El Auto Supremo Nro. 305/2006 de 25 de agosto (SP II), como contradicción señala que el Tribunal de Alzada no cumplió con su obligación de fundamentar los puntos de hecho apelados, por lo que corresponde determinarse la nulidad de la Sentencia por violaciones flagrantes o al debido proceso y defectos absolutos de procedimiento o de la Sentencia, conforme disponen los artículos 169 y 370 del Código de Procedimiento Penal.

1.7. El Auto Supremo Nro. 59/2006 de 27 de enero (SP II), sostiene que, como se tiene de cada fundamento independiente de la apelación restringida, en sustento de la teoría del dominio del hecho, no existe debida fundamentación en el fallo, violándose el debido proceso por dejar en estado de incertidumbre a los sujetos procesales respecto a casa uno de los puntos apelados, por lo que corresponde determinarse la nulidad de la Sentencia.

2.- Segundo Motivo: "AUSENCIA DE FUNDAMENTOS EN EL FALLO, VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO - INDEFENSIÓN E INCERTIDUMBRE RESPECTO A CADA UNO DE LOS ASPECTOS APELADOS"; El recurrente sostiene que existe falta de fundamentación en el Auto de Vista respecto a cada unos de los puntos que fueron motivo de alzada, principalmente en el parágrafo II destinado a los fundamentos jurídicos de dicho fallo, pues -dice- no se encuentra en el pronunciamiento ningún razonamiento jurídico o de derecho -aspecto que señala- le indujo a indefensión, por lo que el Tribunal de Alzada incurrió en violaciones al debido proceso y defectos absolutos de procedimiento insubsanables "o de la Sentencia" (sic), conforme disponen los artículos 169 y 370 del Código de Procedimiento Penal. Transcribe fragmentos del Auto de Vista impugnado, y refiere las partes en las que el Tribunal de Alzada incurrió en falta de fundamentación y en las violaciones señaladas precedentemente:

2.1. En cuanto a la primera fundamentación del Auto de Vista (Por defecto de la Sentencia establecido en el artículo 370 inciso 11) del Código de Procedimiento Penal, que el Tribunal de Alzada consideró inexistentes), señala que el Tribunal de Alzada incurrió en total falta de fundamentación, por no encontrarse en ese pronunciamiento ningún razonamiento jurídico o de derecho sobre el principio de congruencia y su aplicación.

2.2. Respecto a la segunda fundamentación del Auto de Vista (Por defecto de la Sentencia establecido en el artículo 370 inciso 1) del Código de Procedimiento Penal, denuncia no considerado por el Tribunal de Alzada por no encontrarse adecuados los fundamentos al defecto señalado), sostiene, al igual que en punto anterior que, no encuentra en el pronunciamiento, ningún razonamiento jurídico o de hecho sobre el principio de congruencia; que desconoce las razones por las que el Tribunal asumió esa decisión.

2.3. Acerca de la tercera fundamentación del Auto de Vista ("Respecto al reclamo de que en la Sentencia se deben dejar claramente establecidos los fundamentos de identidad, forma y medios detallados de cómo fue el acceso carnal, con que se realizó la penetración anal o vaginal o se introdujo con fines libidinosos ..., ...se puede establecer que el Tribunal de Sentencia sí realizo una fundamentación probatoria, fáctica y jurídica de los motivos que fueron objeto de juicio para llegar a la conclusión de que el acusado fue autor del delito acusado, razones por los que su impugnación por este aspecto carece de mérito" (sic.), el recurrente alega total falta de fundamentación en la decisión del Tribunal de Alzada, que no encuentra en el pronunciamiento razonamiento jurídico o de hecho sobre el "mentado principio de congruencia" (sic.)

2.4. En lo referido a la cuarta fundamentación del Auto de Vista (Por la existencia de defecto de la Sentencia establecido en el art. 370 numeral 2 del CPP, por falta de individualización del imputado, y que el Tribunal de Apelación señaló que el sujeto activo del delito fue debidamente identificado, tanto en la acusación como en la Sentencia como Omar David Ríos Maldonado), reitera la existencia de falta de fundamentación por no encontrar en la resolución ningún razonamiento jurídico o de hecho respecto al principio de congruencia.

2.5. En cuanto a la quinta fundamentación del Auto de Vista (Por defectos de la Sentencia establecidos en el artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, por falta de enunciación de los hechos en la Sentencia, que en Alzada el Tribunal consideró que la denuncia carecía de mérito por ser reiterativos los fundamentos y los mismos ya habían sido resueltos); el recurrente señala que existe total falta de fundamentación en el Auto de Vista por no encontrar razonamiento respecto al principio de congruencia, más aun cuando por mandato del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal, se debe indicar cada violación por separado con su respectivo fundamento.

2.6. Respecto a la sexta fundamentación del Auto de Vista (Por defecto de la Sentencia establecido en el art. 370 inciso 4) del Código de Procedimiento Penal, por que la pruebas codificadas como MP 1.1 y MP 1.2. no cumplirían con el principio de publicidad por contener declaraciones vulnerando los artículos 350 al 354 y 117 del Código de Procedimiento Penal; y que el Tribunal de Apelación consideró que en aplicación del artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, si es posible incorporar por su lectura y valorar la denuncia y la querella), alega falta de fundamentación en la decisión del Tribunal de Apelación, por no indicar razonadamente por qué la libertad probatoria se impondría sobre la legalidad en cuanto a la obtención de los documentos previstos en los artículos 172, 13, 71, 167 y 169 del Código de Procedimiento Penal.

2.7. Acerca de la séptima fundamentación del Auto de Vista ("Respecto de las pruebas codificadas como MP 1.3 y MP 1.4;" Sic., que el Tribunal de Apelación señaló que la defensa no planteó exclusión probatoria, tampoco hizo reserva de apelación), denuncia falta de fundamentación el Auto de Vista, por no existir razonamiento lógico-jurídico del por qué dictó esa resolución, toda vez que su persona planteó exclusión probatoria e hizo reserva de apelar, aspecto que consta en el acta de audiencia de juicio oral, y que repitió en su recurso de alzada en los puntos 5.2 y 5.3, además, señala que fundó violación de derechos y defectos absolutos por el uso de las citadas literales por falta de publicidad y porque su obtención no fue lícita.

2.8. En cuanto a la octava fundamentación del Auto de Vista ("Respecto a la prueba codificada como MP 1.7, en sentido de que la misma fue obtenida en contravención al art. 307 del CPP..., ... al no haber >>procedido así, su impugnación también carece de mérito porque este Tribunal e Alzada no puede directamente o de oficio pasar al análisis de la prueba que no fue ofrecida según los cánones formales previstos en el aludido art. 410 del CPP" Sic.), al respecto señala que el Tribunal de Alzada realizó una fundamentación alejada de la realidad, por pedir pruebas de ilegalidad, cuando en el proceso se debió demostrar la legalidad en la obtención de las pruebas (requerimiento fiscal, orden de autoridad competente, presentación y respuesta expresa), mas aún cuando por mandato del artículos 167 de la citada norma legal, esas pruebas debieron ser excluidas; señala también que, conforme previene los artículos 13 y 72 del Código de Procedimiento Penal, al indicar el Tribunal de Alzada que no es suficiente la fundamentación, señaló que la Ley adjetiva es insuficiente para ser valorada.

2.9. Respecto a la novena fundamentación del Auto de Vista (Por defecto de la Sentencia establecido en el artículo 370 inciso 5) del Código de Procedimiento Penal, por falta de fundamentación en la Sentencia; denuncia sobre la cual el Tribunal de Apelación estableció que el recurrente no señaló de que manera el Tribunal de Sentencia habría incurrido en falta de fundamentación, que sin embargo de la revisión de la Sentencia se verificó la existencia de fundamentación descriptiva e intelectiva, por lo que la denuncia carecía de mérito); el recurrente alega que si bien el Tribunal de Alzada señala que existe fundamentación, no es evidente su existencia en la resolución de Alzada, que ni siquiera se advierte cual fue el defecto apelado, por lo que -dice- se advierte una vez más falta de fundamentación en la decisión del Tribunal de Azada.

2.10. En cuanto a la décima fundamentación del Auto de Vista (Por la existencia de defecto de la Sentencia establecido en el artículo 370 inciso 6) del Código de Procedimiento Penal, por falta de fundamentación en la Sentencia o que esta sea insuficiente o por hechos no acreditados y defectuosa valoración de la prueba; al respecto el Tribunal de Alzada, estableció que el recurrente no señaló de manera fundamentada y concreta la manera en el que Tribunal de Sentencia habría incurrido en el defecto alegado); el impetrante señala que en el Auto de Vista impugnado, no se advierte fundamentación alguna sobre "lo que fue el auto apelado, no se advierte los fundamentos de la apelación, ni siquiera se advierte cual fue el defecto apelado (...)" sic.

2.11. Respecto a la décima primera fundamentación del Auto de Vista (Por defecto de la Sentencia establecido en el inciso 11) del artículo 370 inciso 8) del Código de Procedimiento Penal, referido a que el Tribunal de Sentencia, en la parte dispositiva estableció que el imputado es responsable del hecho denunciado, pero en la parte considerativa estableció que la defensa demostró que el 21 de septiembre de 2009 el imputado asistió al desfile en Cliza; al respecto, el Tribunal de Apelación determinó que la Sentencia expresa las razones por las que no tomó la citada fecha como un referente fijo, por lo que consideró que no existe el defecto denunciado en alzada), el recurrente alega que no existe fundamentación en la decisión del Tribunal, por no encontrarse en él, pronunciamiento jurídico o de hechos, más si por mandato del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal, debe indicarse por separado cada violación con su fundamento, por lo que el mismo fundamento puede ser usado para fundar otro motivo, como sucedió en su caso.

2.12. Respecto a la décima fundamentación segunda del Auto de Vista (Por defecto de la Sentencia establecido en el artículo 370 incisos 5) y 10) del Código de Procedimiento Penal, porque el Tribunal de Mérito se habría negado a valorar la prueba de descargo, alegación respecto a la cual el Tribunal de Alzada señaló que se evidenció que el Tribunal de Sentencia sí valoró y consideró, conforme las reglas de la sana crítica y de la experiencia, la prueba de descargo ofrecida, razón por la que consideró que no es evidente el reclamo del apelante.), el recurrente afirma que el Tribunal no valoró la prueba de descargo, ya que en la Sentencia se señaló que la fecha 21 de septiembre de 2009 no es un referente fijo o determinado de la comisión del hecho, cuando en la acusación se señaló que el hecho se habría cometido en esa fecha y las declaraciones de descargo refieren que la citada fecha su persona estaba en el desfile en Cliza, por lo que considera que no existe fundamento para sentenciarle por un suceso de fecha y forma indeterminada, por lo que el Tribunal de Alzada, desconociendo el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal se pronunció de forma prejuiciada y sin fundamentar el punto de apelación, ya que no se refirió a los argumentos de la apelación, tampoco justificó la variable de las fechas, ni fundamentó el por qué se le condenó por un supuesto hecho de data indeterminada, menos fundamentó por qué dicen que su reclamo no es evidente cuando no lo señalan ni identifican.

2.13. En cuanto a la décima tercera fundamentación del Auto de Vista (Respecto a "la alegación de que la Sentencia se basó en errónea aplicación de la ley con defectos absolutos" Sic., el Tribunal de apelación señaló que el recurrente volvió a transcribir y reproducir nuevamente los reclamos que ya fueron expresados y resueltos en la resolución, por lo que consideró innecesario volver a ingresar al análisis de los mismos), el impetrante manifiesta que nuevamente el Auto de Vista se refirió a otro pasaje de la misma resolución en la que tampoco existe fundamentación, pues en ninguna parte se identificó el motivo de la apelación, no se reconoce el argumento del rechazo, menos existe un razonamiento lógico jurídico o técnico jurídico, por lo que reitera que existiendo en un mismo hecho diferentes fundamentos, por existir diferentes violaciones, deben ser expuestas por separado como sucedió en su apelación, por lo que considera que el Auto de Vista debió contener resolución fundamentada en la que se consideren los fundamentos de hecho y derecho de la apelación, su contraste con la Ley y los hechos del proceso y el resultado, lo que -dice- no existe en esta parte del Auto de Vista

3.- Tercer Motivo: "VIOLACIÓN DE DERECHOS, GARANTÍAS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES POR FALTA DE PRONUNCIAMIENTO DE PARTE DEL TRIBUNAL DE ALZADA A LOS PUNTOS DE LA APELACIÓN RESTRINGIDA (-) EXISTE INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY, QUE CONSTITUYE DEFECTO DE PROCEDIMIENTO Y VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA (ART. 407 DEL C.P.P.)" (sic.); Al respecto señala que en el Auto de Vista, al igual que la Sentencia, "aparece" (sic.) una simple enunciación de la apelación restringida interpuesta por su parte, sin pronunciarse en el fondo. Sobre el punto fundamenta como sigue:

3.1. "DEFECTOS ABSOLUTOS Y DEFECTOS DE LA SENTENCIA" (sic.), transcribiendo una aparte del Auto de Vista (párrafo segundo de los fundamentos jurídicos), afirma que existe falta de pronunciamiento del Tribunal de Alzada respecto a la denuncia por falta de congruencia en la Sentencia, toda vez que el Auto de Vista ratificó la Resolución de Mérito, en la que no existe congruencia entre la acusación y la Sentencia, pues la fiscalía acusó el delito de violación a "menor" (sic.) supuestamente ocurrido el 21 de septiembre de 2009 en horas de la tarde; que la Sentencia en su parte dispositiva resolvió declararle autor y culpable del delito acusado, violando el procedimiento penal y contraviniendo el mandato "que: el acusado solo puede ser sentenciado por el delito atribuido en día y fecha establecida en la acusación (...)" Sic.; que fue sentenciado por fecha y hecho indeterminado, desconociendo el artículo 329 (no señala norma legal), que establece que el juicio se realizará sobre la base de la acusación, "no por suposiciones subjetivas e indeterminadas del tribunal" sic., entre ellos la fecha del hecho sustentado solo de forma subjetiva, sin determinarla por medios fácticos y con fundamentos ajenos a la acusación, implica errónea aplicación de la Ley, lo que constituye defecto de procedimiento y vicio de nulidad absoluta, evidenciándose la falta de congruencia y la causal del artículo 407 y 370 inciso 11) del Código de Procedimiento Penal, lo que implica someterle a indefensión. Afirma que ningún Tribunal puede condenar por un hecho no acusado, que el Ministerio Público preparó la acusación identificando todos los elementos que a su criterio servían para demostrar los hechos en relación al delito atribuido, identificando circunstancias, como hora del suceso la tarde del 21 de septiembre de 2009, por ello su persona se defendió tanto en la investigación como en el juicio sobre la base de esos hechos y de esa data, por ello dice- los precedente contradictorios "recogidos" (sic.) y la jurisprudencia limitan el razonamiento del Tribunal a la libre convicción sustentada en elementos fácticos y no por el libre albedrío y especulación. Sostiene que la acusación fue puesta a su conocimiento bajo el convencimiento de que el Tribunal precisó los hechos a juzgarse, entre ellos el día y hora, que su defensa presentó pruebas sobre la base de los elementos ofrecidos por la acusación, pues en ningún caso el Juez o Tribunal podría incluir hechos no contemplados en la acusación, tampoco producir prueba y mucho menos abrir el juicio si no existe al menos una acusación, señalando el recurrente que, por imperio del artículo 362 (no señala la norma legal) no debió ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación, pero en los hechos el Tribunal en forma oficiosa e ilegal amplió la acusación a fin de dictar Sentencia, violando los artículos 279, 342, 329, 341, 348 del Código de Procedimiento Penal; sostiene también que, no es aplicable el principio iura novit curia en la Sentencia, la que infringió el artículo 8 numeral 2, incisos b y c del Pacto de San José de Costa Rica porque no asumió conocimiento de hechos y fechas indeterminadas, sino de los sucesos del 21 de septiembre de 2009, alega que no se le dio tiempo ni medios adecuados para su defensa, atentándose su derecho a la defensa y a la igualdad de las partes.

Describiendo el inciso 1) del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal señala que, "de los antecedentes en ningún momentos juez ni fiscal participo durante la etapa preparatoria en la calificación provisional del ilícito de Violación en fecha ajena al 21 de Septiembre de 2009 por el que fui sometido a juicio. Menos en su intervención, ni que se haya asegurado algún derecho en relación a ese ilícito incurriendo en violación a la igualdad procesal y justo y debido proceso" Sic.

De igual manera, describiendo el inciso 2) del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, afirma que de la prueba entregada se tiene que en ningún momento su persona participó en la etapa preparatoria en la calificación provisional del ilícito de violación en fecha ajena al 21 de septiembre de 2009 por el que se dictó Sentencia, "incurriendo en violación a la igualdad personal y justo y debido proceso" (sic).

En cuanto al inciso 3) del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, previa descripción del citado numeral, así como del artículo 302 de la misma norma legal, citando las Sentencias Constitucionales Nros. 731/2007-R de 20 de agosto, 760/2003-R de 4 de junio y 382/2004-R de 17 de marzo de 2004, señala la definición de imputación e imputado, y al respecto sostiene que "queda claro que mi persona, para participar en los actos de investigación formales, entre ellos el defenderse en la etapa preparatoria del ilícito atribuido, este debe estar clara y específicamente determinado" (sic.). Transcribe una parte de la doctrina legal del Auto Supremo Nro. 562/2004 de 1 de octubre, y alega al respecto que al no haber sido imputado por el delito de violación en fechas indeterminadas fuera del 21 de septiembre de 2009 y al no asumir defensa de ello, se le sometió a incertidumbre jurídica e indefensión; en cuanto al Auto Supremo Nro. 29/2007 de 26 de enero, del que también transcribe parte de la doctrina legal, señala que se incurrió en lesión a la igualdad procesal al dictar Sentencia por un delito que en los hechos y fechas nunca se investigó; finalmente, sobre el Auto Supremo Nro. 26/2007 de 26 de enero, cuya doctrina legal también fue transcrita parcialmente, señala que tanto el Tribunal de Sentencia como el de Alzada violaron los artículos 115 parágrafos II y 119 parágrafos I y II de la Constitución Política del Estado referente al derecho a la defensa y a la igualdad de oportunidades, porque no ejercitó nunca esos derechos ya que no se conocía nunca "esa figura penal" Sic., que solo se conoció en la lectura de Sentencia, ya que ni el juicio se consideraron fechas ajenas al 21 de septiembre de 2009; que se incurrió en violación del artículo 8, numeral 2, incisos b) y c) del Pacto de San José de Costa Rica, toda vez que se le negó tener comunicación previa y detallada de la acusación formulada, por no haber sido imputado ni acusado por hecho ajeno al del 21 de septiembre de 2009, ni haber asumido defensa de ése ilícito en la etapa preparatoria.

Sobre el inciso 4) del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, sostiene que "(...) el delito procesado no ha sido ejercitado con potestad que emane de la ley ni acusado por la fiscalía por lo que la autoridad jurisdiccional al someterme a proceso y sentenciar por un hecho no determinado, ha incurrido en USURPACIÓN DE FUNCIONES Y HA DISPUESTO ACTOS QUE NO EMANAN DE LA LEY, los que son defectos de nulidad absoluta previstos por la C.P.E." (Sic.)

Finaliza la alegación sobre el motivo 3.1. de la casación, bajo el epígrafe "PETICIÓN SOBRE ESTE PUNTO", solicitando se disponga la nulidad del proceso con reposición de obrados hasta el vicio más antiguo y nuevo juicio oral por otro Tribunal, señalando que de todo lo anterior se tiene que el Tribunal de Alzada no se pronunció sobre esos aspectos, en el que no existe ninguna congruencia entre la Sentencia y la acusación, evidenciándose -dice- la causal del artículo 370 inciso 11) del Código de Procedimiento Penal y la aplicación incorrecta y errónea de los artículos 8, 9, 12, 70, 72, 169 incisos del 1) al 4), 277, 279, 323, 329, 335, 340, 341, 342, 344, 345, 348, 362, 370 numeral 11, 407 y 122 del Código de Procedimiento Penal y del artículo 115 parágrafo II de la Constitución Política del Estado.

3.2. "INOBSERVANCIA O ERRÓNEA AMPLIACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA.- (ART. 370 NUM. 1) DEL C.P.P." (Sic.). Acusa al Tribunal de Apelación de falta de pronunciamiento respecto a la denuncia de alzada referida al defecto de Sentencia descrito en el artículo 370 inciso 1) del Código de Procedimiento Penal, además de no haber advertido la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, por lo que considera que se violaron los artículos 407, 370 incisos 1), 5) y 6); 270 incisos 2) y 3), 172, 173, 267, 284, 285, 297, 13, 71, 167 y 169 del Código de Procedimiento Penal, en relación con los artículos 11, 12, 13, 20, 37, 38, 40 y 308 bis del Código Penal, por lo que considera, se debe disponer la nulidad del proceso con reposición de obrados hasta el vicio más antiguo y nuevo juicio oral por otro Tribunal; al respecto, transcribiendo las partes que considera relevantes de la Sentencia (tercer considerando), señala que en alzada denunció que la Sentencia funda su condena en total inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, que en ninguna parte de la fundamentación de dicha resolución, se establece cómo se habría suscitado el hecho; que la fundamentación sobre la existencia del tipo penal es insuficiente para determinar los elementos constitutivos del tipo penal, porque al judicializarse la prueba MP1.1 consistente en la denuncia y ampliación formulada por la representante de la Defensoría de la Niñez y la Adolescencia, el Tribunal dijo "tener certeza" (Sic.) de que Nelly Samacuri Adríazola, en su condición de representante de la citada institución "formuló denuncia" (sic.) contra su persona por el delito de violación a niño, niña o adolescente contra la menor víctima, que esa denuncia solo es eso, no constituye prueba sobre el hecho denunciado, que conforme señala el artículo 284 del Código de Procedimiento Penal, la denuncia "no implica ciertamente una condición de elemento probatorio ni elemento constitutivo del tipo penal" (sic.), aspecto que menciona, es aclarado por el artículo 284 de la citada norme legal, y de cuyo abuso se puede acusar por denuncia falsa o temeraria (artículos 267 y 287 del Código de Procedimiento Penal); sostiene también que de la fundamentación de la Sentencia respecto de las pruebas MP1.3, MP1.4 y MP1.9, sobre la existencia del tipo penal, no se adecua al artículo 308 del Código Penal, por cuanto se limita a hacer afirmaciones para establecer la existencia de una denuncia y no una valoración propiamente dicha, aunque contradictoriamente introduce razonamiento de valor cuando señaló que el padre de la víctima presentó querella en su contra por el delito de violación, razón por la que se inició la investigación preliminar, lo prueba la existencia de la denuncia citada, "no los elementos constitutivos de tipo penal, ni siquiera una condición probatoria: Y, no significa conclusión ni evidencia ni prueba. Menos elemento constitutivo del tipo penal procesado." (Sic.), reitera a lo largo del motivo del presente recurso de casación argumentos respecto a la falta de fundamentación de la Sentencia y arguye la falta de criterio jurídico respecto al por qué dicho acto se considera elemento constitutivo del tipo penal y respecto a qué principios lo conforman; que la falta de fundamentación constituye defecto absoluto porque afecta al derecho a la defensa, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva; arguye también que en ninguna parte de la Sentencia se fundamentó de que forma su persona habría adecuado su conducta a la previsión contenida en el artículo 308 bis del Código Penal, sino se limitó a hacer meras referencias, que el análisis la citada norma legal (308 bis del Código Penal) implica dejar claramente establecido en los fundamentos de la Sentencia, los elementos constitutivos del tipo penal, como la identidad, la forma y los medios detallados de cómo se tuvo acceso carnal, con que se realizó u ocasionó la penetración anal o vaginal, o se introdujo objetos con fines libidinosos; que se debe especificar con claridad los hechos que dan lugar a la figura; que no existe subsunción a la norma sustantiva "por ende EXISTE INOBSERVANCIA Y ERRÓNEA APLICACIÓN DE NORMA SUSTANTIVA TANTO DE LESIÓN COMO DE AUTORÍA". (sic.).

3.3. "DEFECTOS DE LA SENTENCIA. EL IMPUTADO NO ESTÁ SUFICIENTEMENTE IDENTIFICADO: (ART. 370 NUM.2 C.P.P.) " (sic.). Aduce que el Tribunal de Apelación no se pronunció sobre la denuncia de alzada respecto a que el imputado no fue suficientemente individualizado.

Transcribiendo una parte del Auto de Vista (párrafo segundo de los fundamentos jurídicos) y partes de la Sentencia, afirma que la Sentencia fundó su condena sin individualizar los actos del acusado que puedan ser considerados como elementos de autoría, sino en simples referencias y mención de artículos y conceptos sin adecuarlos a la conducta del procesado; que en ninguna parte de la fundamentación se establece de cómo se habría suscitado ese hecho, por lo que el imputado no está debidamente individualizado.

Reiterando los argumentos vertidos en la denuncia anterior, bajo la "premisa" de que los argumentos que sirvieron para fundar una denuncia, sirven también para fundar otra, el recurrente señala que la Sentencia se fundó la prueba MP1.1(unida a las pruebas MP1.3, MP1.4 y MP1.9), que solo prueba la existencia de la denuncia realizada por la represente de la Defensoría Municipal de la Niñez y Adolescencia, y que no significa conclusión, evidencia, ni prueba, ni muchos menos elemento constitutivo del delito de violación a niño, niña o adolescente; que siendo una premisa consolidada que toda resolución debe encontrarse debidamente fundamentada, emitiendo criterios sólidos sobre cada punto apelado, del porqué "dicho acto se considera elemento constitutivo del tipo penal individualizándolos en relación al imputado" (Sic.), la ausencia de fundamentación constituye defecto absoluto porque afecta el derecho a la defensa, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva, "Por lo que el imputado no está suficientemente individualizado" (sic.). Que la omisión de fundamentación en la Sentencia constituye defecto insubsanable al tenor del artículo 370 incisos 1), 5), y 6) del Código de Procedimiento Penal y que en el caso, en ninguna parte de la resolución de mérito se fundó, de que forma su persona adecuó su conducta al ilícito denunciado, por lo que no existe subsunción a la norma sustantiva, por ende el imputado no está suficientemente individualizado. Finalmente, haciendo un análisis de la autoría, conducta y culpabilidad, señala que "sin intención ni negligencia, es decir sin dolo ni culpa no hay culpabilidad, siendo un elemento genérico necesario del delito. Por lo que el imputado no está suficientemente individualizado" (sic).

En cuanto a ésta denuncia, sostiene que el Tribunal de Alzada no se pronunció sobre los aspectos señalados, tampoco advirtió el defecto de Sentencia, que el imputado no se encuentra debidamente identificado, por lo que considera violados o erróneamente aplicados los artículos 407, 370 incisos 2) y 3), 172, 173, 267, 284, 285, 297, 13, 167 y 169 del Código de Procedimiento Penal relacionados con los artículos 11, 12, 13, 20, 27, 28, 40, 270 y 208 Bis del Código Penal, a cuya consecuencia -dice- debe disponerse la nulidad el proceso con reposición de obrados hasta el vicio más antiguo y ordenarse nuevo juicio oral por otro Tribunal.

3.4. "DEFECTOS DE LA SENTENCIA.- EN LA SENTENCIA FALTA LA ENUNCIACIÓN DEL HECHO OBJETO DEL JUICIO O SU DETERMINACIÓN CIRCUNSTANCIADA. (ART. 370 NUM. 3) DEL C.P.P.)" (Sic.). Aduce que el Auto de Vista omitió pronunciamiento respecto a la denuncia de alzada referida al defecto de la Sentencia descrito en el artículo 370 inciso 3) del Código de Procedimiento Penal.

Transcribiendo un párrafo del Auto de Vista (párrafo segundo de los fundamentos jurídicos), señala que no hay fundamentación el la resolución; que el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal obliga a indicar por separado cada violación y sus fundamentos, por lo que reitera la fundamentación del motivo anterior para fundar la falta de enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada en la Sentencia; sostiene que dicha resolución se dictó sin individualizar los actos o circunstancias que pueden ser considerados como demostración de la autoría, por limitarse a hacer simples referencias a artículos y conceptos sin adecuarlos a la conducta del procesado; transcribiendo una parte de la Sentencia, arguye que la fundamentación es insuficiente para determinar la actividad del imputado que pueda ser considerado delito por cuanto falta la enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada, por cuanto la Sentencia se funda en la prueba judicializada MP1.1 (unida a las pruebas MP1.3, MP1.4 y MP1.9), que solo prueba la existencia de la denuncia realizada por la representante de la Defensoría Municipal de la Niñez y Adolescencia y no significa conclusión, ni evidencia, tampoco elemento constitutivo del tipo penal; razonando sobre la obligación de fundamentación en las resoluciones judiciales y los efectos de su ausencia argumentada de la misma forma que las anteriores denuncias, concluye que en la resolución de mérito falta la enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada; arguye también que en ninguna parte de la Sentencia se fundamento la forma de que su conducta se adecuó al ilícito denunciado, aplicándose de manera errónea la norma sustantiva, "por lo que no existe subsunción a la norma sustantiva, por ende Por lo que la falta de enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada" (sic.); Finalmente, señala que cuando se define el término autor, se debe tomar en cuenta la conducta o acción como manifestación de voluntad de quien se supone cometió el ilícito, considerando además que la culpabilidad tiene dos formas, dolo y culpa, que sin intención ni negligencia, es decir sin dolo ni culpa no hay culpabilidad, "siendo un elemento genérico de necesario del delito. Por lo que la falta de enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada" (sic.)