AS/0103/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

AUTO SUPREMO Nº 103/2023

Sucre, 15 de marzo de 2023

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 27/2023

Demandante : Empresa Castellanos Constructores SRL

Demandado         :Universidad Autónoma Juan Misael

Saracho

Proceso : Contencioso

Distrito : Tarija

Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa

I. VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Jaime Condori Ávila, en representación legal de la Universidad Autónoma Juan Misael Saracho de fs. 604 a 628, impugnando la Sentencia N° 44/2022 de 26 de septiembre, pronunciada por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, de fs. 577 a 587, dentro del proceso contencioso, seguido por Julio Cesar Castellanos Medinacelli en representación de la Empresa Castellanos Constructores SRL contra la entidad recurrente; el Auto N° 198/2022 de 05 de diciembre de 2022 que concedió el recurso a fs. 635 y vta., el Auto N° 27/2023 de 20 de enero de 2023 que concedió el recurso a fs. 644y lo obrado en el proceso.

II. ANTECEDENTES PROCESALES.

1. Sentencia.

Tramitado el proceso contencioso seguido por la Empresa Castellanos Constructores SRL y reconvención de la Universidad Autónoma Juan Misael Saracho, la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió la Sentencia N° 44/2022 de 26 de septiembre de fs. de fs. 577 a 587, declarando Probada la demanda interpuesta por la Empresa Castellanos Constructores SRL en contra de la Universidad Autónoma Juan Misael Saracho e improbada la demanda reconvencional de ejecución de garantía de cumplimiento de contrato de obra, disponiendo:

Declarar sin efecto la resolución de contrato ejecutada por la UAJMS por no ser aplicable la causal utilizada de manera posterior a la recepción definitiva de obra conforme los argumentos expuestos en la resolución.

Disponer en ejecución de sentencia el cumplimiento de la cláusula trigésimo novena del contrato de obra Testimonio 362/2013 de fecha 15 de octubre de 2013, debiendo observar para el cálculo de la penalidad por demora en la recepción definitiva los criterios expuestos en esta resolución, en consecuencia, la contratista deberá en el plazo de 10 días como manda la cláusula citada presentar el certificado o planilla de liquidación final, debiendo calcular la sanción contractual tomando 12 días de retraso en la entrega definitiva, el plazo de 180 días y solamente el monto que representa las deficiencias no corregidas, no la totalidad del ítem. Al efecto, la entidad deberá dar el trámite correspondiente para la tramitación de dicha planilla hasta el cierre definitivo del contrato.

En ejecución de Sentencia la liberación de la Garantía de cumplimiento de contrato por no tener efecto la resolución de contrato, debiendo notificarse a la entidad bancaria emisora de la garantía.

III. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.

La Universidad Autónoma Juan Misael Saracho representada por Jaime Condori Ávila, interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 604 a 628, bajo los siguientes argumentos:

Que el acta de recepción provisional se llevó a cabo el 12 de octubre de 2020 y 180 días después se debió suscribir el acta de recepción definitiva en fecha 19 de abril de 2021, pero a pesar de ello se suscribe el 30 de abril de 2021, es decir 12 días de retraso debido a que la empresa no tenía la obra lista para efectuar la recepción definitiva, aspecto que implica multas, y conforme establece la cláusula trigésima novena del contrato el supervisor y la Entidad podrán efectuar correcciones al certificado de liquidación final e incluso podrán perseguir el pago final de anomalías por la vía coactiva fiscal, siendo la entidad la que tiene la potestad de aprobar la planilla de liquidación final, y dar el visto bueno a la entrega de la planilla final, aspecto que señala no fue considerado por la Sentencia que desconoce los derechos de la Entidad estipulados en el Contrato Administrativo de Obra, cuando se debe entender que la Universidad asume el pago y el contratista asume la ejecución, motivo por el cual señala que dicha entidad tiene todo el derecho de exigir el cumplimiento, así el supervisor haya dado su consentimiento sin ninguna observación, por lo que la Sentencia, causa vulneración a los derechos al debido proceso y defensa de la Universidad.

Asimismo refiere que la Sentencia no consideró la cláusula tercera del contrato, en cuanto al objeto, apartándose de todos los aspectos regulados por dicha cláusula, y que la cláusula trigésima novena del contrato, en cuanto a la planilla de liquidación final, establece que la entidad, se reserva el derecho de que aún después de efectuado el pago final, de establecerse anomalías, se pueda obtener por vía coactiva fiscal, la restitución de saldos que resultaren como indebidamente pagados, por lo que puede negarse a firmar la planilla antes de pago final y previo a la firma de la planilla de liquidación por cuánto está en todo su derecho de hacerlo, señalando que las especificaciones técnicas del Documento Base de Contratación - DBC, forman parte inseparable del contrato de acuerdo a la previsión establecida en la cláusula décima del contrato, 10.1, 10.1.1. y en el punto 17, señala que procederá la preparación del certificado final inmediatamente después de que la obra haya sido concluida, a satisfacción del contratante (UAJMS) y entregada por el contratista de obra, lo que no ocurrió al no ser considerado en la Sentencia, en la que se advierte falta de motivación, fundamentación y congruencia, así como vulneración al derecho al debido proceso y a la defensa al haberse omitido estos aspectos.

Señala que el informe del supervisor de obra debió ser conocido por el fiscal de obra para su aceptación final y que ante las observaciones la entidad otorgó 180 días a la empresa y esto revela las observaciones de la comisión de recepción definitiva y que constituye prueba que goza de legalidad y presunción de legitimidad, establecido en el art. 4 inc. G) de la Ley 2341, por lo que en la sentencia se ha incurrido en error de hecho y de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba.

Acusa que mediante oficio UNIV. RECT. Nro. 1066/2021 de 23 de agosto, se confunde lo que son las causales contractuales de resolución y las causales técnicas, y que el contrato conforme señala la cláusula vigésima primera procede la resolución por negligencia reiterativa (tres veces) en el cumplimiento de las especificaciones, planos o instrucciones escritas del supervisor y que la universidad actuó conforme dicha causal contractual y no técnica, notificando a la empresa con la intención de resolución de contrato, quien debía subsanar la misma y que el fiscal de obra devuelva al supervisor el certificado de cierre sin observaciones, y al no hacerlo se debe realizar el cómputo y cobro de multas, calculadas por el supervisor de obra debiendo estar detallada en la planilla de liquidación final.

Señala que, desde la recepción definitiva hasta el certificado de cumplimiento de contrato de obra, el contratista tenía diez días para entregar la documentación necesaria para el cierre de contrato, es decir la planilla de liquidación final, planos As Built e informes ambientales, sin embargo no lo hizo, entendiéndose que hay incumplimiento de contrato y del DBC, lo que ha generado la resolución del mismo, a raíz de la negligencia del contratista; por otra parte el recurrente realiza una transcripción de manera ampulosa de los antecedentes respecto a la planilla de liquidación final, planos As Buitl, informes ambientales y servicios básicos, señalando la importancia de estos y el incumplimiento de su presentación fue causante de problemas a la Universidad, aspecto que no fue considerado en la sentencia que incurrió en violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley tanto en la forma como en el fondo, así como el debido proceso, refiriendo la SCP 0928/2012 que establece que tanto el DBC y el Contrato Administrativo son instrumentos que regulan el accionar de los funcionarios, estando la fiscalización y supervisión de la obra sujetos a la fiscalización permanente de la entidad, por lo que el Fiscal de Obra no puede realizar fiscalización de manera directa, sino a través del Supervisor.

Señala que la resolución del contrato administrativo está prevista en la norma y que el contratista tenía como medios para impugnar el revocatorio y jerárquico de los que no hizo uso, y que la Sentencia sobre el particular no se pronunció careciendo de motivación, fundamentación y congruencia; asimismo, indica que el incumplimiento a las observaciones realizadas y las multas fueron calculadas en cumplimiento de la cláusula trigésima segunda del contrato de obra, y reconocidas por la empresa en el acta de recepción definitiva y que fueron emitidas por el supervisor en cumplimiento de sus atribuciones e instrucciones emanadas por la universidad, y que mediante dos informes emitidos por los servidores públicos del Ministerio de Finanzas los mismos solo constituyen una opinión no vinculante para la toma de decisiones por parte de la autoridad y esta puede emitir un criterio distinto conforme lo sostiene la SC 0425/2003- R de 2 de abril, por lo tanto esta errónea aplicación de estas recomendaciones ha ocasionado que no se cumpla con el contrato, hecho no considerado por la Sentencia en franca vulneración de los derechos de la entidad.

En cuanto a la valoración de la prueba señala que las notas presentadas por la parte contratista, no fueron valoradas correctamente incurriendo la Sentencia en violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley tanto en la forma como en el fondo, error de hecho y de derecho.

Por otra parte, el recurrente, manifiesta que existió ineficacia jurídica, toda vez que la Sentencia no revisó que la demanda no tiene argumento, ni justifica de manera doctrinal y legal la pretensión de la ineficacia jurídica y se limita de manera genérica a pedir la ineficacia de la resolución de contrato administrativo de obra, actuando la autoridad de oficio al ingresar a subsanar la demanda resolviendo más allá de lo pedido por la parte; así también refiere que la resolución del contrato dictada por la Universidad, cuenta con los elementos formales y legales para su constitución, al contar con las tres llamadas de atención por negligencia reiterada al cumplimiento de especificaciones técnicas, planos o instrucciones del supervisor y con emisión y notificación oficial de la intención de resolución y resolución definitiva al contratista, mediante notario de fe pública, de acuerdo a procedimiento, prueba aportada por la Universidad que no fue considerada en la sentencia al igual que en la reconvención, y tampoco se ha motivado ni fundamentado la misma, vulnerando la garantías del reconvencionista, donde se solicitó la ejecución de las boletas de garantía de cumplimiento de contrato en virtud a la resolución efectiva del contrato, debiendo haberse declarado en la sentencia improbada la demanda y resolver a favor de las peticiones de la Universidad, en cuanto a la consolidación de la multa y condenando a la empresa a cumplir con las observaciones omitidas como resultado de la resolución de contrato.

Por otra parte, dentro del punto de la pertinencia de la interposición del recurso de casación, hace mención de la naturaleza del recurso en la forma y en el fondo, haciendo mención ampulosa a la normativa usada para la diferenciación de ambos recursos y su aplicación.