AS/0104/2005

SALA CIVIL PRIMERA

AUTO SUPREMO N° 104 Sucre, 12 de Mayo de 2005

DISTRITO : Oruro PROCESO: Ordinario sobre divorcio

PARTES : Leonardo Favio Gutiérrez Magne c/ Georgia Manuel Herrera

MINISTRO RELATOR: Dr. Armando Villafuerte Claros

VISTOS: El recurso de casación presentado por Georgia Manuel Herrera fs. 212 y 212 vta., contra el auto de vista de fs. 208-209, pronunciado por la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito de Oruro en fecha 13 de diciembre de 2004, en el proceso ordinario sobre divorcio seguido por Leonardo Favio Gutiérrez Magne contra la recurrente; los datos del proceso, y

CONSIDERANDO: La Jueza 4º de PartidodeFamilia de Oruro dicta la sentencia de primera instancia cursante a fs. 169-171 en fecha 11 de septiembre de 2004, declarando probadas tanto la demanda principal de fs. 3 y vta. como la reconvencional de fs. 37-39 por la causal 4 del art. 130 del Código de familia, pero improbada la causal 1 de la acción presentada por la demandada; declara también improbadas las excepciones de falta de acción y derecho opuestas por ambos cónyuges. Contra esta resolución apelan las dos partes, elevándose el proceso a la Corte Superior del mismo distrito, cuya Sala Civil pronuncia el auto de vista recurrido de fs. 208 - 209 y vta. que anula el fallo de la a quo, y dispone al mismo tiempo que el inferior dicte nueva sentencia adecuándola a la normativa procesal señalada, ya que, conforme hace notar en los párrafos finales del último Considerando a fs. 209-209 vta., al "referirse a las excepciones opuestas por el demandado contra la acción reconvencional que apunta a las causales de adulterio y malos tratos, art. 130 incs. 1) y 4) del Código de Familia, no "discierne" mayormente y "se limita a declarar improbadas las excepciones de falta de acción y derecho opuestas por ambos cónyuges, sin tomar en consideración que la reconvencional una de las causales ha sido declarada probada y otra no, y era deber de la inferior resolverlas como enseñan las normas supra, habida cuenta de la obligación de cumplir las normas procesales por el carácter público de que están investidas como prevé el art. 90 del citado Código..." (textual). Contra el auto de vista transcrito en parte, Georgia Manuel Herrera recurre de casación en la forma a fs. 212 y vta.

CONSIDERANDO: La recurrente acusa la violación del numeral 7 del art. 254 del Código de procedimiento civil, pues en su criterio faltan diligencias esenciales penadas con nulidad; transcribe el art. 247 de la L.O.J. y señala no haber sido notificada personalmente con la apertura del término de prueba (fs. 46); tampoco se la notificó personalmente con la sentencia (fs. 174), sino a su abogado, todo lo cual demuestra la violación del citado numeral 7 del art. 254. Concluye solicitando "anular obrados hasta que el oficial de diligencias del Juzgado 4º de Partido de Familia notifique con el auto de apertura del término de prueba y la sentencia".

CONSIDERANDO: En lo que se refiere a las observaciones de no haber sido notificada personalmente con la apertura del término de prueba y tampoco con la sentencia sino a su abogado, corresponde aclarar que tales notificaciones han sido practicadas de acuerdo a la ley, de ahí que en el primer caso ella presentó prueba a fs. 49 y 50 dentro del plazo legal, y en el segundo caso, por la legalidad de su notificación también apeló contra dicha sentencia, resultando falsas sus afirmaciones, además de haber quedado cubiertos cualesquiera supuestos defectos con la presentación de los memoriales señalados; todo de acuerdo con el art. 14 de la Ley 1760 que sustituye al art.133 del Código de procedimiento civil; y por otra parte el 136 del mismo cuerpo legal, según el documento de fs. 177, apelación de fs. 178 - 178 vta. y parte final del numeral 3 del art. 258 del mismo cuerpo legal.

En cuanto se refiere a la nulidad dispuesta por el tribunal de alzada, la Sala Civil Primera de la Corte Suprema considera evidente que la jueza, en la sentencia de fs. 169-171, al declarar probadas tanto la demanda principal como la reconvencional por la causal 4) del art. 130 del reiterado Código de familia, e improbada la causal 1) de la misma norma argumentada por la demandada, declaró, "sin mayor discernimiento", improbadas las excepciones de falta de acción y derecho opuestas recíprocamente por ambas partes; pero también es cierto el que ninguna de ellas solicitó en el término de veinticuatro horas de su notificación, la aclaración, corrección de la omisión o la complementación de dicho fallo, tal como prevé el art. 196-2) del Código de procedimiento civil, demostrando con ello una forma de convalidación del defecto y una tácita renuncia al cumplimiento de esa carga, como que, en efecto, ninguna de ellas tampoco reclamó ese extremo en el recurso de apelación que cada uno, a su turno, formuló contra la sentencia de primer grado.

Al margen de lo anotado, la omisión de la a quo no causa perjuicio a las partes ni al proceso mismo como, por el contrario, sí lo ocasiona el auto de vista recurrido por no haber tenido en cuenta lo anotado precedentemente y lo dispuesto en el parágrafo II del art. 251 del mismo cuerpo legal, demorando la conclusión del proceso al evitar pronunciarse sobre el fondo de las apelaciones.

Independientemente de lo anotado, cabe recordar que en la modernas legislaciones, jurisprudencia y doctrina, se acepta atenuaciones nacidas ya del sistema finalista de las formas, de la necesaria concurrencia con otros requisitos, que tienden a evitar las nulidades procesales en casos como el presente, de modo que "no procede la nulidad procesal, no obstante la irregularidad de que pudiera adolecer, si ha logrado cumplir la función a que estaba dirigido". Se trata de la aplicación del principio de especificidad que se integra con el de la finalidad incumplida; es decir, con el de finalidad". El principio deespecificidad (no hay nulidad sin ley) se integra con el de finalidad incumplida (Maurino, Alberto Luis). "La nulidad de un acto representa una pérdida que dentro de lo posible, ha de ser evitada... Se comprende por ello que se haya ido formando poco a poco, un sistema llamado de recuperación de los actos nulos, se trata de encontrar un principio que permita entresacar, de entre ellos, los que no obstante su defecto, sean idóneos para la finalidad" (Tal el criterio de Rosemberg, Derecho procesal civil, Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil; Reimundín, Código procesal). La doctrina reconoce la finalidad "cuando a pesar de su imperfección, el acto ha cumplido su efecto real", según escribe Mortara (Manuale, citado por Cabal y Atienza, en el texto de Maurino, p. 39).