AS/0105/2004

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 105 Sucre, 13 de mayo de 2004

DISTRITO : Tarija PROCESO: Ordinario sobre establecimiento de justo precio de obra, daños y perjuicios

PARTES : Fritz Lochmann y otra c/ Empresa Sanjines & Leytón Diseño / Construcción S.R.L

RELATOR: Ministro Dr. Jaime Ampuero García

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Fritz Lochmann y Bárbara Hutzler de Lochmann a fs. 881-885, impugnando el Auto de Vista de Fs. 875-878, de 4 de abril de 2002, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Tarija, en el proceso ordinario sobre establecimiento de justo precio de obra, daños y perjuicios seguido por los recurrentes en contra de la Empresa Sanjines & Leytón Diseño / Construcción S.R.L. y la reconvención de esta Empresa, la contestación de los demandados a fs. 887 y vlta, el auto de concesión del recurso de fs. 888; los antecedentes del proceso , y;

CONSIDERANDO: Que en este proceso doble ordinario de establecimiento de justo precio de obra, daños y perjuicios, la sentencia de primer grado pronunciada por la Juez de Partido 1° en lo Civil de la ciudad de Tarija a fs. 822-826, declara probada en parte la demanda de fs. 70-73 y probada la reconvención de fs. 135-138, y ordena lo siguiente: 1. La empresa demandada debe realizar las obras pertinentes para garantizar la estabilidad estructural y eliminar todas las grietas y fisuras actuales que se presentan en la vivienda, área de servicio, muro perimetral y muro de contención, para dar confort y habitabilidad a la construcción; 2. Reparación total del jacuzzi tanto en el artefacto como en su instalación; 3. Reparación de la cámara séptica y pozo absorbente para que garantice el buen funcionamiento y eliminación de aguas servidas; 4. Impermeabilización total del tanque de agua subterránea, para evitar filtraciones que pudieran perjudicar la estabilidad de la estructura, 5; el plazo que se le concede para la realización de todas estas obras es de noventa días; 6. El sobreprecio de las cantidades que no fueron empleadas en la construcción, será determinado y cuantificado en ejecución de sentencia por un perito que será designado de oficio, quien asumirá la labor de supervisión de obras; 7. Los actores deben cancelar el saldo del precio adeudado una vez se hayan ejecutado las obras, es decir en el plazo de 90 días y 8. Sin lugar al pago de daños y perjuicios a la parte demandada, y sin condenación de costas por ser el juicio doble.

De la sentencia señalada al exordio apelan los demandantes con los agravios contenidos en su memorial de fs. 830-834 vlta, la que es resuelta por la Sala Civil Segunda mediante el auto de vista de fs. 875-878, en los términos siguientes: Confirma Parcialmente la sentencia de fs. 822-826 con las modificaciones expresadas en: a) que se condena a la Empresa Sanjines & Leytón al pago de daños y perjuicios a favor de la parte actora, los que serán valorados en ejecución de sentencia; b) que el saldo adeudado por la parte demandada a favor de la Empresa Sanjines & Leytón que alcanza a $us. 29.617,47.- una vez efectuados los trabajos dispuestos en sentencia y cancelados los daños y perjuicios por averiguarse, pudiendo en su caso descontarse y/o compensarse los mismos, siempre que sea probada su cuantía. Con relación a la apelación incidental diferida a fs. 576 vlta, se revoca y deja sin efecto la resolución de fs. 544 vlta., que acepta la prueba ofrecida por no estar dentro del plazo previsto en el art. 370 del Código de Procedimiento Civil..

CONSIDERANDO: Que contra el auto de vista mencionado recurren de casación los demandantes Fritz Lochmann y Bárbara de Lochmann a fs. 881-885, acusando de falsas apreciaciones carentes de documentación, hechos y actos reales, la decisión de la Corte de alzada, incurriendo así en impropia aplicación de los arts. 346 inc. 1) y 2) y 348 del Código de Procedimiento Civil, al determinar como saldo deudor la suma de $us. 29.617,47, en base a la contestación y reconvención de fs. 135-138 y confesión de fs. 654-655, afirmaciones que al no tener ningún respaldo infringen además los arts. 397 del Código Procesal Adjetivo y 1286 del Código Sustantivo, habida cuenta que no se admitió el monto total del precio de la obra y se rechazó la diferencia supuesta por saldo deudor a favor de los demandados.

Que conforme a la confesión referida y contenida en fs. 654-655, sostienen los recurrentes no haberse establecido contrato alguno sobre la ejecución de la obra fina; sino que al tenor de la documental saliente a fs. 44 y 48, únicamente se acreditan entregas parciales a los contratistas hasta el monto total de $us. 243.891,10.- de cuyo monto no se puede establecer con una simple operación aritmética y apoyada en la afirmación unilateral del finiquito total de obra de fs. 89 de los reconvencionistas, que el saldo deudor a la Empresa Sanjines & Leytón Diseño/Construcción S.R.L, sea de $us. 29.617,47.

Que en relación al sobreprecio estiman que la sentencia de fs. 822-826, admite la existencia de este rubro en base a la prueba pericial de fs. 721 a 773, valor probatorio que le asigna el art. 441 del Cód. de Pdto. Civ., sin embargo difiere la cuantificación que deviene de las cantidades no empleadas en la construcción, para la fase de ejecución de sentencia, situación que confirma el auto de vista lo que consideran una flagrante contradicción en las decisiones judiciales; ya que por un lado, se establece una diferencia de precio entre la obra ejecutada por la Empresa (Peritaje de Arq. Carlos Miguel Arce Matas en $us. 112.318,7673), y por otra parte, se señala que en algunos items no se colocó todo el material presupuestado y ejecutado por la Empresa; diferimiento que infringen los arts. 195 y 519 del Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación impertinente en sus efectos alcanza el incumplimiento del art. 192-3) y 441 ambos del Procesal Adjetivo ya citado.

Con las fundamentaciones expuestas, solicitan al Supremo Tribunal se sirvan casar el auto de vista de fs. 875-878 y en el fondo se declare probada en todas sus partes la demanda de fs. 70-73 e improbada la reconvención de fs. 135-138, y en consecuencia se reconozca la cuantificación del sobreprecio en $us. 112.318,7673, y sin efecto la injusta condena al pago del saldo por el monto de $us. 29.617,47, manteniendo la resolución de segundo grado en cuanto a la mala ejecución de la obra y condena de daños y perjuicios a los demandados.

CONSIDERANDO: Que conforme al contrato de obra que cursa a fs. 41-43, suscrito entre Fritz Lochamann y el Arq. Patricio Sanjines U, representante de la Empresa Sanjines & Leytón Diseño/Construcción S.R.L., el contratista se obligó a la construcción de obra gruesa de una vivienda familiar en la zona de Tomatitas, cuya provisión de material a emplearse sería proporcionado por el comitente, estableciéndose la suma de $us. 82.500.00 por concepto de ejecución, y estipulándose en la cláusula octava, Responsabilidad por vicios o falta de cualidades en la obra, descrita en los términos siguientes: "Será entera responsabilidad de los contratistas cualquier trabajo mal ejecutado por falta de profesionalidad o negligencia, comprometiéndose los mismos a cubrir con todos los daños y perjuicios efectuados".

Concluida la obra gruesa las partes acordaron verbalmente la ejecución de la obra fina, siempre bajo la modalidad de proporcionar el material a cargo de los comitentes; sin embargo al haberse presentado fisuras y grietas en la construcción, supuestamente por omisión o deficiencias técnicas de cálculos estructurales y resistencia de suelos, los propietarios sin recibir oficialmente la vivienda, demandaron a la Empresa Sanjines & Leytón Diseño/Construcción S.R.L. (ver fs. 71-73) por mala ejecución de obra exigiendo: a) la reconstrucción del inmueble en condiciones aceptables; b) la reparación de pago de daños y perjuicios; c) sobreprecio en los diversos items de la obra y d) establecimiento justo del precio. Por su parte, los demandados en los términos de los arts. 346-1)-2) y 348 del Cód. de Pdto. Civil negaron en todas sus partes la demanda y reconvienen pidiendo cancelación de lo adeudado en la suma de $us.32.117,77, pese a admitir que lo adeudado asciende al monto de $us. 29.617,47.-; extremos que han sido negados categóricamente por los actores en el punto 3° del memorial de contestación de fs. 227-228 vlta.

Resultan insuficientes los elementos probatorios para decidir una cuantificación de la mala ejecución de la obra, como del saldo por cobrar que a su favor tienen los representantes de la Empresa demandada, calificada por los tribunales inferiores en la suma de $us. 29.617,47.-, cuando en realidad no existen planillas de pago quincenales por avance de obra que estén firmadas por los comitentes, tampoco existe una valoración cuantificada en base a un peritaje técnico-económico-contable que permita determinar el establecimiento justo del precio de la obra, habida cuenta que se manejan cifras en cuantías diferentes, según se lee del finiquito total de obra de fs. 89 ($us. 273,508,87) y por concepto de anticipos el monto de $us. 243.891,10.-; mientras que de acuerdo a la versión de los actores se trata de una cuantía indeterminada, que sólo a través de facturas y extractos bancarios y otros elementos probatorios se podría establecer el monto total, aunque habrá que señalar que de acuerdo al informe del perito Arq. Carlos Miguel Arze Matas que aparece de fs. 721-772, se fija como costo total de la obra $us. 337.018,44, con un sobreprecio de $us.78.951,97514 y por concepto de obra a reconstruir la cantidad de $us. 42.950,542.-, como resultado de las falencias estructurales y superficiales que presenta la construcción; las que fueron advertidas por el Ing. Alberto Benitez Reynoso en su informe pericial de fs. 660-719, en cuya parte sobresaliente indica que, los cientos de grietas observadas en la mayoría de las habitaciones de la vivienda (losas, pisos, vigas, muros, aceras, etc), sus tipos y tamaños conducen a afirmar categóricamente que están fuera de la normalidad , y las observadas en losas y hormigón armado, se deben a la ausencia de juntas de dilatación; aspecto que coincide con el perito de oficio Ing. Arturo Dubravcic Alaiza de f. 349-351.

CONSIDERANDO: Que al ser real la contradicción existente entre las cifras que se manejan respecto al costo total de la obra ejecutada, el monto establecido como sobreprecio y el saldo que por concepto de ejecución de obra se deba a los contratistas; más aún si para la ejecución de la obra fina no se tiene suscrito un contrato de obra como se previno para la ejecución de la obra gruesa de la vivienda, es pertinente y legal que la decisión de estos items reclamados por los actores, sean resueltos en ejecución de sentencia, así como la cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados por los contratistas, conforme disponen los arts. 195 y 519 del Código de Procedimiento Civil; cuantificación que debe responder a peritajes técnicos, económicos y contables, a fin de determinar con parámetros reales y pruebas eficaces, ponderadas conforme previenen los arts. 397 del Cód. de Pdto. Civ., y art. 1286 del Código Sustantivo. Este análisis de la prueba que no fue sometido por los tribunales inferiores a criterios de lógica y razonamiento inteligible de la norma en relación a la precipitada cuantificación del monto adeudado por los recurrentes fijada en la cantidad de $us. 29.617,47.-, merece ser casado en parte la resolución de la Corte de alzada que cursa a fs. 875-878, en aplicación de los arts. 271-4) y 274-II ambos del Procesal Civil, en virtud de haber concurrido errores de derecho en la apreciación de la prueba y consideraciones alejadas del texto contenido en los arts. 397 del Código Procesal Civil y 1286 del Código Sustantivo.