AS/0105/2021-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 105/2021-RRC

Sucre, 16 de marzo de 2021

Expediente : Santa Cruz 61/2020

Parte Acusadora : Ministerio Público, Claudio Ángel Chacior y Nancy Sosa de Chacior

Parte Imputada : Ricardo Becerra Coelho, Blanca Liliana Vaca Diez de Moreno y Hans Coca Aguilera

Delitos : Lesiones gravísimas y otro

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 21 y 28 de febrero del año en curso, Claudio Ángel Chacior y Nancy Sosa de Chacior conjuntamente; así como Hans Coca Aguilera, promovieron recursos de casación impugnando el Auto de Vista 196 de 5 de septiembre de 2019, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y los primeros contra Ricardo Becerra Coelho, Blanca Liliana Vaca Diez de Moreno y el segundo, por los delitos de Lesiones Gravísimas y Tentativa de Homicidio, previstos y sancionados por los arts. 270, 251 con relación al art. 8 todos del Código Penal (CP).

I. ANTECEDENTES

I.1 Por Sentencia 42 de 27 de agosto de 2015, el Tribunal Sexto de Sentencia y Sustancias Controladas Liquidador del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Hans Coca Aguilera, autor y culpable del delito de Lesiones Culposas, previsto y sancionado por el art. 274 del CP, imponiéndole la pena de 240 días multa en razón de Bs. 170 por día, al igual de ser absuelto por los delitos de Tentativa de Homicidio y Lesiones Gravísimas. Ricardo Becerra Coelho, Blanca Liliana Vaca Diez de Moreno, fueron absueltos de cargo y culpa.

II.2 Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Publico, los acusadores particulares, además del imputado Hans Coca Aguilera (ahora casacionista), promovieron recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista 196 de 5 de septiembre de 2019, emitido por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró la admisibilidad y procedencia de los recursos opuestos por el Ministerio Publico y la parte querellante, revocando parcialmente la Sentencia y declarando a Hans Coca Aguilera, culpable del delito Lesiones Gravísimas sancionado por el art. 270 nums. 1) y 5) del CP, imponiendo la pena de tres años de reclusión, manteniendo –en lo demás- la absolución de los otros imputados; asimismo, se falló declarando admisible e improcedente la apelación del sentenciado, con costas.

II. PRETENSIÓN DE LAS PARTES

La Sala en conocimiento de los antecedentes, pronunció el Auto Supremo 551/2020-RA de 25 de septiembre, delimitando el presente análisis bajo los siguientes parámetros:

II.1. Recurso de casación de Claudio Ángel Chacior y Nancy Sosa de Chacior

Denuncian falta de fundamentación del Auto de Vista de 5 de noviembre de 2019, impugnado en vulneración el art. 20 y 270 inc. 1) y 5) del CP, conforme los argumentos sostenidos en apelación restringida, invocando como doctrina legal aplicable a los Autos Supremos 329/2006 de 29 de agosto y 175/2006 de 15 de mayo, señalando que el tribunal de alzada tiene la facultad y potestad de corregir errores de derecho.

II.2. Recurso de casación de Hans Coca Aguilera.

El recurrente denuncia vulneración al debido proceso y su derecho a la libertad, indicando la existencia de contradicción entre el Auto de Vista impugnado y el Auto Supremo 105 de 31 de enero de 2007, que se refiere que si se identifica alguna vulneración al principio de tipicidad, de oficio se debe enmendar dicho error; por lo que se tiene que el Tribunal de Alzada no indicó en que consiste la errónea aplicación de la conducta del encausado establecida por el Tribunal de Sentencia; asimismo, al advertir que los arts. 365 y 363 del CPP, no son “ley sustantiva sino ley adjetiva” cuando la base de la apelación restringida de la víctima y del Ministerio Publico fue la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; asimismo, refiere la existencia de contradicción entre el Auto Supremo 131 de 31 de enero de 2007 y lo resuelto por el Tribunal de apelación que habría modificado la calificación de un delito culposo a uno doloso sin fundamentación, ingresando a revalorizar la prueba. Por otra parte, invoca el Auto Supremo 660/2014-RCC de 20 de Noviembre, arguyendo que la contradicción radica en que el Tribunal de alzada, advirtió que el Tribunal de origen cometió un error al no tomar en cuenta ni interpretar correctamente los arts. 365 y 363 del CPP, sin referirse en lo absoluto a la subsunción; de la misma forma invoca el Auto Supremo 97/2005 de 1 de abril, argumentando que tanto para el Tribunal de Sentencia como para el Tribunal de alzada, el accionar del recurrente seria culposo; sin embargo el Tribunal de apelación lo habría condenado por un delito doloso como es de Lesiones Gravísimas art. 270 del CP; por ultimo invoca el Auto Supremo 022/2019-RRC de 30 de enero, que ha sido dictado dentro del presente proceso, a partir del cual el Auto de Vista ahora impugnado comete el mismo error anterior y nuevamente se le condena al recurrente por un hecho doloso, sin explicar cuáles son las razones y elementos probatorios que determinen el dolo.

II.3 Petitorios

Los señores Claudio Ángel Chacior y Nancy Sosa de Chacior, solicitaron “se declare la admisible el recurso y el fondo case el Auto de Vista de fecha 05 de septiembre del 2019 y dicte de manera directa sentencia condenatoria contra; Ricardo Becerra Coelho y Blanca Liliana Vaca diez de Moreno…por los delitos de Lesiones Gravísimas previsto en el art. 270 inc. 1y 5 del Código Penal con relación al art. 20 del mismo cuerpo legal” (sic)

Por su parte el señor Hans Coca Aguilera, pidió “se deje sin efecto el Auto de Vista [impugnado] y ordene dicte uno nuevo pronunciándose sobre todos los agravios denunciados en el recurso de apelación y sobre todo dando cumplimiento…al Auto Supremo 022/2019 de …30 de enero de 2019” (sic)

III. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS A LOS RECURSOS

III.1.

(Objeto del proceso y fundamentos de la Sentencia)

Según lo señalado en la Sentencia 42, los hechos sometidos a juicio oral fueron los siguientes:

“…el 26/06/2008 a horas 08:00 a.m. aproximadamente, en el cuarto piso de la Clínica y Centro Médico Sirani [los querelllantes] junto su hija de 3 años de edad…que se encontraba en condiciones de salud Optimas, se constituyeron en el consultorio dental de la odontóloga Blanca Liliana Vaca Diez de Moreno por recomendación de su pediatra de cabecera Ricardo Becerra Coelho, con la finalidad que se le practique un tratamiento dental…para lo cual la niña tendría que ser sedada, estando la odontóloga encargada de verificar que los instrumentos de su consultorio estén en óptimas condiciones, siendo ella la encargada de la paciente…Tratamiento que fue programado y recomendado por esta profesional, ya que no era la primera vez que lo realizaba con niños. Al efecto se constituyeron también al referido consultorio dental el anestesista Hans Coca Aguilera encargado de administrar el anestésico y el pediatra de cabecera de la niña Ricardo Becerra Coelho encargado de vigilar que se sigan los procedimientos médicos, siendo este último el que habría recomendado a la odontóloga y el anestesista de referencia, toda vez que los padres no conocían a estos dos profesionales. Cuando la niña ingresa al consultorio acompañada de su padre…este la coloca encima del sillón dental, administrándosele…mediante una mascarilla el anestésico Halotano, procedimiento que hace el anestesiólogo Hans Coca Aguilera, sufriendo la niña un desvanecimiento, pidiéndole después el médico al padre que se retire, reuniéndose afuera del consultorio con la madre de la niña Nancy Sosa de Chacior, con quien se retiraron a desayunar, al retornar estos después de 40 minutos, se dan con el hecho gravísimo de ver a su hija aun inconsciente y una gran cantidad de médicos y enfermeras. Posteriormente la niña fue derivada a terapia intensiva de la Clínica Sirani, donde se le detecto que tenía edema cerebral por síndrome de hipertensión endocraneal debido a una posible anoxia cerebral, presentando encefalopatía hipoxico isquémica, lo que le habría ocasiona discapacidad parcial y permanente por daño neurológico, ya que tiene actualmente un estado de conciencia mínima, post-coma hipertonía generalizada que le impide flexionar los miembros, sobre todo lo inferiores, sin respuesta motora para sus reflejos, sin control de esfínter vesical y anal…

“…Fiscalía y acusación particular, alegan que Hans Coca Aguilera como anestesiólogo era la primera vez que realizaba este procedimiento fuera de un quirófano, no habiendo realizado a la paciente ningún tipo de análisis previo, toda vez que Ricardo Becerra Coelho le habría pedido que le colabore en este procedimiento, habiéndole llamado Blanca Liliana Vaca Diez también para comentarle que no era la primera vez que realizaba este tipo de tratamiento. Posteriormente cuando Hans Coca Aguilera, se habría percatado que la niña no tenía signos vitales suspendió la administración del halotano y le coloco oxígeno puro, poniéndole adrenalina, bicarbonato y atropina para resucitar a la niña ya que habría sufrido un paro cardio - respiratorio, convocando a una enfermera para que le canalice una vena, toda vez que no había realizado este procedimiento hasta ese momento. Siendo todo el procedimiento realizado por los tres acusados, sin la falta de previsión necesaria en estos casos, ya que al margen de no existir una vía de suero canalizada en una de las venas de la niña, no existían los equipos necesarios para lograr una efectiva y oportuna reanimación de la niña que sufrió un paro cardiorespiratorio…” (sic)

Concluidos los debates, los miembros del Tribunal de origen determinaron declarar a Hans Coca Aguilera, autor de la comisión del delito de Lesiones Culposas, imponiendo la sanción de doscientos cuarenta días multa en razón de Bs. 170.- por día; y, absuelto de los delitos de Tentativa de Homicidio y Lesiones Gravísimas; y, a Ricardo Becerra Coelho y Blanca Liliana Vaca Diez de Moreno, absueltos de los tipos penales endilgados en su contra.

III.2

(Decisión del Tribunal de alzada)

El Auto de Vista 196 de 5 de septiembre de 2019, fue pronunciado por la Sala Penal Tercera de Santa Cruz, en él, deliberando en el fondo, se dispuso revocar parcialmente la Sentencia de grado, declarando al señor Hans Coca Aguilera autor y culpable del delito de Lesiones Gravísimas en el sentido de los nums. 1) y 5) del art. 270 del CP, imponiéndole la pena privativa de libertad de tres años de reclusión; en lo demás, la decisión de mérito se mantuvo incólume. Los argumentos adoptados por aquella Sala son:

“…el tribunal a quo a tiempo de adecuar la conducta antijurídica del imputado Hans Coca Aguilera dentro de los alcances del art. 274 del [CP] relativo al delito de lesiones culposas, ha procedido en forma incorrecta incurriendo en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del [CPP] es decir…inobservancia y errónea aplicación de la Ley sustantiva, porque si tenemos en cuenta que la profesión del imputado…es médico con especialidad de anestesiología, entonces podemos apreciar que todo anestesiólogo antes de colocar una anestesia debe previamente, por obligación hacer la prueba de alergia al paciente para verificar si es alérgico a ese medicamento; por lo que en este caso el mencionado imputado no ha cumplido con esa formalidad, lo cual torna su conducta como una subsunción típica de culpa.” (sic)

“…en cuanto a la sentencia absolutoria dictada a favor de los acusados…mencionar que el Tribunal a quo ha aplicado correctamente lo determinado por el Art. 363 inc. 2) del [CPP], ya que si seguimos los pasos desde el momento en que la víctima TCS ingresó al consultorio dental junto con sus padres…vemos que el hecho principal que ocasionó las lesiones gravísimas a la víctima se dio al inicio y antes de la intervención de los otros dos médicos, ya que fue el anestesiólogo Dr. Hans Coca Aguilera quien provocó las lesiones en forma dolosa, sin la debida previsión, lo que no dio lugar a que los otros dos médicos intervengan de acuerdo a su especialidad médica; el uno como odontóloga y el otro como pediatra, es decir tanto el Ministerio Publico como los acusadores particulares no llegaron presentar la prueba suficiente que demuestre que ellos hayan intervenido en el hecho principal, por cuyo motivo fueron absueltos de culpa y pena de los delitos de tentativa de homicidio y lesiones gravísimas, previstos en los Arts. 8 y 251 y 270 incs. 1) y 5) del Código Penal. En conclusiones, compulsada y valorada la prueba producida dentro del juicio oral en su conjunto por el Tribunal de Sentencia, definitivamente los integrantes del Tribunal han llegado a la conclusión de que no ha quedado demostrado y sin lugar a duda alguna, no se ha creado la plena convicción de la autoría y responsabilidad de los acusados Ricardo Becerra Coelho y Blanca Liliana Vaca Diez De Moreno en la comisión de los delitos acusados de lesiones gravísimas y tentativa de homicidio, teniéndose como resultado sobradas dudas; pues más que luces, los elementos probatorios aportados, a criterio del Tribunal a quo, arrojan sombras sobre la convicción del Tribunal, no siendo Suficiente el haber acreditado deficientemente un daño corporal causado a la víctima para poder condenar a una persona, accionar presuntamente delictivo, no ha sido acreditado, pues no se demostró la adecuación de la conducta típica a la descripción que hace la norma punitiva. Que, en ningún momento del proceso, se tiene demostrada la concurrencia de la mala fe o falta de previsión contra los dos nombrados acusados…” (sic)

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

IV.1

(Recurso de casación de Claudio Ángel Chacior y Nancy Sosa de Chacior)

Denuncian falta de fundamentación del Auto de Vista de 5 de noviembre de 2019, impugnado en vulneración el art. 20 y 270 inc. 1) y 5) del CP; al sostener que el único responsable del hecho es Hans Coca Aguilera, y que los otros dos co-acusados, no lo serían porque no habrían participado del hecho principal de aplicación del anestésico. La apreciación del Tribunal de alzada y también de los Jueces de Sentencia, no fue realizada conforme a lo previsto por el art. 20 del CP, porque de los propios hechos demostrados en el proceso, se establece que los tres sindicados son autores del delito de Lesiones Gravísimas, ya que el Tribunal realiza su argumentación solo en la intervención del anestesiólogo, porque su hija al recibir tratamiento odontológico estaba en condiciones físicas y mentales y que previamente fue revisada por el médico pediatra Ricardo Becerra Coelho y que recomendó a la odontóloga Blanca Liliana Vaca Diez de Moreno, a efectos de que se practique el tratamiento odontológico, el cual fue realizado por los tres imputados de forma conjunta el 26 de junio de 2008 en el consultorio de la odontóloga a horas 8:00; en tal sentido, los argumentos del Tribunal de apelación para confirmar la absolución de Ricardo Becerra Coelho y Blanca Liliana Vaca Diez de Moreno, serian sesgados sin tomar en cuenta la verdad material, correspondiendo aplicar el art. 270 num. 1) y 5) del CP

La denuncia formulada por los recurrentes parte de la premisa que los tribunales inferiores no dieron aplicación correcta al art. 20 del CP, explicando que dentro del hecho base del proceso los tres acusados tuvieron participación en los actos que condujeron al resultado, lo cual, a su decir, derivaría en una inadecuada aplicación del art. 270 de la misma norma sustantiva. En postura de los acusadores, las instancias inferiores, no tuvieron en cuenta la cadena de factores y sucesos que derivaron en las lesiones sopesadas por la víctima, a pesar –aseguran- que actos específicos y atribuibles a cada acusado fueron probados en juicio oral.

Con esa premisa, teniendo en cuenta que la postura de los recurrentes guarda coherencia casi idéntica en las distintas fases del proceso, así como tener presente que los márgenes de admisión expuestos en el AS 551/2020-RA de 25 de septiembre, dan cuenta de un supuesto factor causa (autoría) y un factor consecuencia (subsunción jurídica), que de una misma forma interpelan la aplicación correcta (o no) de la Ley sustantiva, la Sala considera primero exponer cuál el carácter, alcance y dimensión que la legislación ha dado para determinar el grado de participación criminal.

IV.1.1 El Auto Supremo 175/2006 de 15 de mayo, pronunciada –también- por la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia, con motivo a la denuncia de inobservancia del art. 124 del CPP, aduciendo errada fundamentación en el Auto de Vista recurrido en casación, en el entendido que el Tribunal de alzada de modo indebido emitió voto sobre cuestiones determinadas en el Auto de apertura de juicio, advertido del error en casación el Auto de Vista fue dejado sin efecto. Sin embargo, ni las temáticas abordadas, ni la norma invocada tienen relación ni emparejamiento posible con lo planteado por Claudio Ángel Chacior y Nancy Sosa de Chacior, con lo cual la situación de hecho similar es inexistente.

En el caso del Auto Supremo 329/2006 de 29 de agosto, pronunciado por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia dentro de un proceso seguido por delitos contenidos por la Ley 1008, se abordaron temáticas relacionadas con la tipificación de conductas descritas en esa norma, emitiéndose la siguiente doctrina legal aplicable, vinculante al caso de autos:

“La calificación del delito en el Código de Procedimiento Penal, se entiende como la apreciación que cada una de las partes hace de los hechos, de las leyes aplicables y de la resultante relacionada al acusado, y, cuando no se la califica adecuadamente, se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva, por la errónea calificación de los hechos (tipicidad), porque la adecuación de la conducta humana a la descripción objetiva del o de los delitos endilgados, debe ser correcta y exacta”

En ese ámbito la Sala, ingresará al análisis del caso en concreto en relación a los argumentos expuestos por los recurrentes con el fin de determinar la contradicción pretendida.

IV.1.1.1 Primeramente, resulta necesario estimar que el Código Penal boliviano, tanto es un componente del ordenamiento penal, como es en sí mismo un sistema jurídico propio, estructurado a través de relaciones dogmáticas genéricas y típicas especiales, que a su turno responden a las formas normativas con las que fueron creadas. De modo que el significado jurídico de una determinada norma especial que califica una conducta como delito, no es una norma en sí sino depende de la relación entre los elementos que componen al tipo y los significados que de ellos brinda el mismo sistema, es decir, el tipo penal depende no solo de lo que dice, sino también de lo que las normas de la parte especial digan de él. De ahí que a la configuración del delito la anteceden los patrones generales que sobre aplicación en el tiempo, el espacio, superposición de leyes, edad, supletoriedad, imputabilidad, culpabilidad, punibilidad, y, lo que toca a autos participación criminal, son en realidad un conjunto de aspectos a ser tomados en cuenta para la configuración o no de un delito, pues ha de tenerse en cuenta que a fines del Derecho Penal, y la labor de jueces penales, el objeto de punición no rastra necesariamente en el resultado de un hecho, sino en la complejidad que condujo a ese resultado, como se explicará más adelante.

Conveniente es, a fines de este análisis inquirir primero qué es lo que esta jurisdicción juzga, o lo que es lo mismo que justifica la actuación de los jueces penales. Sin duda la primera respuesta, apunta establecer una categorización de ejercitar la jurisdicción bajo el halo de una competencia determinada por Ley, y ciertamente sobre ello no existe duda; el art. 12 de la Ley 025, dispone que competencia “Es la facultad que tiene una magistrada o magistrado, una o un vocal, una jueza o un juez, o autoridad indígena originaria campesina para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto.”. En cuanto asunto llama, y es materia de autos, se trata pues de uno de tipo penal, regulado por norma específica, siendo que por el art. 42 de la Ley 1970 la jurisdicción penal es competente “el conocimiento exclusivo de todos los delitos, así como la ejecución de sus resoluciones”; en tal situación entonces, si la Ley dispone que esta jurisdicción sea la llamada a resolver conflictos sobre la ocurrencia o no de un delito, cuál la dimensión de lo que es delito, esto es, cuál el alcance del término a los fines de emprender su juzgamiento. Por el art. 14 del CPP, se establece que de todo delito nacen dos tipos de acciones la civil de tinte reparador, y la penal de tono restrictivamente castigador o punitivo; sin embargo, cuando la norma habla de acción se refiere al proceso, al objeto de éste y al modo en el que se procesa la existencia o no de un delito, ya sea en su investigación o juzgamiento, lo cual aún no responde, qué es aquello que se juzga, en otros términos, qué es objeto del derecho penal a fines procesales.

Aquel objeto, ente en apariencia abstracto, sobre el que se vierte el juzgamiento penal es sin duda un delito, o bien un hecho sobre al cual se atribuya esa cualidad, empero, la dimensión inexacta sobre qué extensión posee es aun persistente; piénsese, por ejemplo, si la norma tuviera como fin definir a un delito como el acontecimiento de forma centesimal, con tal grado de precisión que castigue todo lo acontecido en un determinado espacio de tiempo, como ocurre con los delitos denominados instantáneos, el lugar a juzgamiento a otro tipos de figuras también nominadas delitos, y que acontecen de manera diversa en el tiempo y espacio, no tendría cabida, como el caso de los delitos permanentes (rapto, etcétera) u otro de similar característica.

Sin duda, el baremo de medición no es necesariamente, la relación de causa-efecto, ya sea por la variabilidad de circunstancias que la propia realidad brinda, o bien por que la propia configuración establecida por el Legislador ordinario, no presta ese arriesgado análisis. Castigar en sentido estricto un acto que provoque un resultado lesivo a un bien tutelado, es una forma de expresividad legal, coherente sí, pero no necesariamente adecuado a los modos que la Ley boliviana ha dispuesto para ese cometido; y es, justamente en ese intermedio en el que se asienta la aplicabilidad del art. 20 del CP, es decir, el grado de participación criminal será determinado en la relación en la que un delito sea entendido.

Por el art. 30 del CPP, fuente directa de derecho, se sabe que el fenómeno delito, no es un acto único e indivisible en el tiempo, sino se trata más bien de un evento histórico complejo en el que se origina una cadena causal de acontecimientos y circunstancias que tienden a lesionar un bien jurídico tutelado o la puesta en peligro de éste, y es, justamente, ese evento objeto del procesamiento penal. Conforme la jurisprudencia de esta Sala, “El objeto del proceso penal no es la pretensión punitiva contenida en la acusación, tampoco es el pretendido derecho a la tutela judicial efectiva, pues ambas cuestiones le son transversales; dicho objeto es aquello en el que se proyecta la actividad jurisdiccional penal, y según la doctrina posee dos elementos: un elemento objetivo que es el propio hecho sobre que genera la aplicación de la ley sustantiva, y un elemento subjetivo, constituido por la persona imputada”; en tal sentido, el criterio sentado sobre la particularidad que a fines procesales entraña un hecho, fue analizado por el Auto Supremo 119/2020-RRC de 29 de enero, que siguiendo la jurisprudencia de su homólogo 244/2017 de 27 de marzo, expuso:

“El ordenamiento penal boliviano en su faceta adjetiva, gravita en torno a un “hecho” como objeto de procesamiento y aplicación de la Ley; así el art. 4 del CPP, con el título de Persecución penal única, expresa que, nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias; a su turno el art. 45 de la misma norma procesal prohíbe que por un mismo hecho se sigan diferentes procesos aunque los imputados fuesen distintos…dentro de un proceso caracterizado por la existencia de pluralidad de delitos, habiéndose opuesto excepción de prescripción de la acción penal sobre una porción de las figuras penales promovidas, explicó que la estructura dogmática penal boliviana, fundada en la Escuela Finalista del Derecho Penal, adopta la teoría de unidad de acción en torno a la calificación de uno o varios delitos en casos de complejidad fáctica.”.

Así las cosas, en la línea de ideas propuestas por Zaffaroni, la Sala asume que, “El delito no es un ‘rompecabezas’ ni puede estudiarse como una pieza anatómica. La conducta es el ‘todo’ del delito y los que suelen llamarse "elementos del delito" son características de la conducta requeridas por el derecho para motejarla ‘delito’”.

IV.1.1.2 Así las cosas, estando claro que un hecho a fines de procesamiento penal, no es necesariamente un evento específico en espacio y tiempo, sino más bien la serie de sucesos que dentro de una unidad de causalidad tienen eje en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídicamente tutelado, corresponde inquirir, cómo ha de atribuirse responsabilidad penal a ese hecho. El Código Penal boliviano, para nominar autores de un delito, adopta la siguiente fórmula,

Artículo 20. (AUTORES). Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso. Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito.

La fórmula de apreciación y determinación sobre la autoría y el grado de participación criminal, ha sido un tema de debate álgido por la doctrina a lo largo de los últimos dos siglos, como es verdad también que las tendencias teóricas imperantes en el derecho continental fueron influencia determinante en el devenir del derecho de la región y de la propia Bolivia; pero, más allá de esa contingencia, lo cierto es que el Legislador optó por la fórmula contenida en la norma antes enunciada, que absorbe dentro de un mismo marco, tanto la autoría plena, la coautoría, participación necesaria, la -nominada por la doctrina- complicidad primaria y la autoría mediata. Allende cuestiones dogmáticas, la Sala considera motivar su decisión invocando la exposición de motivos de la Ley 1768. Sobre el particular, la Comisión encargada de las modificaciones al entonces Decreto Ley 104026, en torno a la nueva fórmula para el señalamiento de autoría, explicaba:

“Se reformula el régimen de la participación criminal, definiendo de manera completa y adecuada a los diferentes sujetos activos en la comisión del delito.

Se establece la sanción para los instigadores y cómplices. De esta manera, se subsana la omisión del Código que no contemplaba de manera directa ni por remisión, escala penal para los partícipes.

La nueva regulación consagra el principio de accesoriedad limitada al conformarse con la antijuridicidad del hecho del autor principal y no exigir su culpabilidad para poder sancionar al partícipe. Por otra parte, se descarta la posibilidad de una participación culposa al exigir la presencia de dolo en las conductas de instigación y colaboración en el hecho antijurídico ajeno.

Se introduce una causal de atenuación especial de pena para el partícipe que no reúne especiales condiciones o cualidades personales que funden la punibilidad y que se encuentren presentes en el autor. De esta manera, se obtiene un resultado justo al imponer un castigo más grave al sujeto que tiene mayores obligaciones y exigencias de adecuar su conducta a derecho en el caso concreto.”

Con ello, destacan dos situaciones, por un lado, la adecuación normativa al principio de accesoriedad limitada y por otra la incomunicabilidad de circunstancias a efecto de punibilidad; así pues, a objeto de valoración del grado de participación criminal, es evidente que, en un primer momento el art. 20 del CP, no distingue autor o partícipe necesario, asumiendo en un mismo tamiz, al que actúa de mutuo proprio, como aquel que obra en conjunto, ello en razón, siempre, del hecho penalmente relevante. Así pues, la lógica de aquella regla, siguiendo la línea de ideas plasmada en los redactores del Proyecto de ley de modificaciones al Código Penal, se adscribe a la postura teórica que juzga al hecho desde la Teoría unitaria de autor por la que no se realiza ninguna diferenciación entre los distintos partícipes del delito, considerando autores a todos los intervinientes que aporten una contribución causal a la realización del tipo, con independencia de la importancia que haya tenido su colaboración en el marco total del suceso. Tal explicación asume lógica, cuando se entiende que el Legislador si bien ha dispuesto que la autoría sea indistinta en los casos de pluralidad de agentes, en efecto realiza una distinción sustancial a tiempo de disponer que a fines de punibilidad las circunstancias propias a cada uno son individuales y por ende no comunicables. Dicho de otro modo, a objeto del art. 20 del CP, autor será quién, posea una conexión causal con el hecho penalmente relevante y la consecuente lesión o puesta en peligro del bien tutelado, indistintamente su influjo en el devenir causal, siendo que la distinción, surge, recién al momento de la medición judicial de la pena. Sobre este tópico, el Profesor Donna, refiriendo las ideas de su homólogo Jakobs, a través de un ejemplo explica:

“Se parte de la idea de autorresponsabilidad, esto es, que cada uno ha de responder de las consecuencias de su comportamiento y, para esto, es determinante el rol que esta persona ocupa. De esto se deduce que debe excluirse la imputación de aquellos hechos que un tercero extiende arbitrariamente del acontecimiento del que por el rol responde el primero. El juez que instruye sumario a terroristas no será responsable si éstos amenazan matar al ministro si realiza dicha acción. Esto quiere decir que cada uno responde dentro del contexto de su acción, Sin importarle en qué contexto otros colocan su acción”.

IV.1.1.3 No obstante, considera la Sala, que la amplitud de la redacción en el art. 20 del CP, no debe ser entendida fuera del contexto dogmático del Código, pues podría suceder que a título de autor se repute a quién no pueda reprochársele conducta antijurídica alguna la lesión o puesta en peligro de un bien tutelado, o bien, podría entrarse en la confusión de tener como autor al cómplice o cosa similar. Para ello, la remisión necesaria es el art. 13 del CP, que establece la materialidad del ejercicio del derecho penal.

La Legislación penal boliviana, esta vez entendida como política criminal, es decir la manera que el Estado entiende y manifiesta el Derecho Penal, en esencia se rige al medular principio de legalidad, que no sólo se deduce de la fórmula de nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, sino también patentemente se halla en los arts. 109 y ss del Texto Constitucional; el orden escriturado, positivo y previo de la Ley penal, posee connotaciones propias que no son al caso profundizar, sin embargo, por el principio de legalidad no solo se entiende que la norma es aquella regula de manera previa el injusto en específico, sino a la par y también de manera anterior lo hace con todo el contexto normativo. La orientación dogmática del Código Penal Boliviano, con evidente inclinación a la escuela finalista del delito derecho penal, lejos de juzgar un evento del tipo causa-efecto, impone que toda sanción, en todos los delitos tipificados de su parte especial, debe antes fundarse sobre la culpabilidad del agente y ser punida conforme su intensidad. En tal sentido el art. 13 del CP, determina:

Artículo 13. (NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD). No se le podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena. Si la ley vincula a una especial consecuencia del hecho una pena mayor, ésta sólo se aplicará cuando la acción que ocasiona el resultado más grave se hubiera realizado por lo menos culposamente.

Retomando lo documentado por la Comisión Redactora del Proyecto de Ley de Modificaciones al Código Penal, el art. 13 del CP, fue contemplado con las siguientes orientaciones:

“7. Se reformula el principio de culpabilidad al introducir el concepto normativo de reproche como base y esencia de la culpabilidad, en consonancia con el derecho penal contemporáneo.

También se precisa el doble rol que tiene el principio de culpabilidad cuando determina en la valoración de la conducta, según los casos, la ausencia de tipicidad o de culpabilidad. En este contexto:

la imposición de la pena requiere que la conducta típica y antijurídica sea reprochable a su autor.

el agente sólo responderá de una consecuencia más grave de su conducta, si esta consecuencia ha sido ocasionada por una conducta atribuible al autor por lo menos a título de culpa”

Ahora bien, el actuar reprochable señalado en ese Texto, por una parte, supone ya la existencia potencial de un autor conectado a la acusación del injusto ya sea por acto u omisión, pero en esencia requiere condiciones objetivas exigibles a esa conducta. La culpabilidad en el concepto asumido por la Legislación, es aquel elemento del delito en el cual se examina el grado de respuesta, acatamiento o comportamiento de una persona respecto al Derecho, es decir, la conducta debida exigible al autor conforme a la norma y en medio de sus circunstancias particulares. Zaffaronni, profundiza el concepto al señalar que, “en la posibilidad exigible que el autor tuvo de actuar conforme a derecho, [es] en lo que finca el reproche, porque es lo que evidencia la disposición interna que el autor tuvo para el hecho. La reprochabilidad es la valoración jurídica de la disposición contraria a la norma y al derecho que hubo en el acto y que se revela al juez mediante la posibilidad que tuvo el autor de proceder de otra manera”

Por la culpabilidad, el juez penal determinará si al agente pudo exigírsele una actuación distinta a la probada, es decir, si pudo y tenía las posibilidades objetivas de comportarse de una manera no contraria a la lesión del bien o su puesta en peligro. Queda claro que esa posibilidad exigible se determina únicamente conforme a criterios que el propio orden jurídico proporciona, pues la Ley en todos los casos señala umbrales mínimos sobre el comportamiento en sociedad y comunidad, a partir de los cuales la autoridad jurisdiccional debe deducir los criterios afines al caso concreto para mensurar la exigibilidad de conducta o la reprochabilidad de ésta. Asimismo, el art. 13 del CP, estima también que le dimensionamiento de culpabilidad, es válida tanto para tipos dolosos como para culposos, ya que en este último el agente igualmente elige la conducta descuidada, la que sólo puede, reprochársele cuando pudo elegir la conducta conforme al deber de cuidado, sin que para ello interese que se haya o no representado la posibilidad del resultado, pues el reproche no se funda en esa representación, sino en la motivación que efectivamente tuvo para la conducta realizada.

Si la Ley norma que el reproche penal está basado en el nivel de culpabilidad atribuible al agente, es también ella la que regula de modo específico cuando una conducta no pueda ser categorizadas como tal. Así quien, al momento del hecho, por enfermedad mental o por grave perturbación de la conciencia o por grave insuficiencia de la inteligencia, no pueda comprender la antijuridicidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión, quedará exento de pena, así como, ésta se atenuará en los supuestos donde aquella perturbación o factores no excluyan totalmente la capacidad de comprender la antijuridicidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión. En cualquier caso, se tratan de condiciones que perturban precisamente la capacidad de decisión y voluntad del agente en torno a su determinado contexto y el rol que un preciso momento le toque llevar.

En resumen, la culpabilidad sobre la que se basa el reproche penal y que es elemento netamente jurídico a fines de aplicar la norma sustantiva en el orden de lo previsto por el art. 13 del CP, se traduce como aquella posibilidad cierta y exigible de llevar a cabo una conducta distinta del injusto, posibilidad que debe poseer a la vez la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad de la conducta, y, que los actos conforme la situación en particular permitan al agente un cierto ámbito de autodeterminación, o lo que es lo mismo que el agente haya podido entender que sus actos quebrantaban la normativa y que ante ello tuvo la posibilidad razonable de actuar de otra manera.

1) estar descrita en una norma legal previa, 2) haber sido realizada por un individuo con capacidad de autodeterminarse, es decir, ser imputable y 3) que su obrar se hubiese realizado con culpabilidad. Procediendo entonces a sistematizar estos elementos en objetivos y subjetivos, dejando la acción, la tipicidad y la antijuridicidad en los primeramente señalados y a la culpabilidad en los segundos.

IV.1.1.4 Aquí pues la Sala se sirve de extractos de la Sentencia de grado para contextualizar su decisión. Así por ejemplo la Sentencia, concluyó que, conforme la opinión médica, eran presentes condiciones que ameriten una sedación general por tratarse de un paciente con experiencia previa atrogenizante:

“…Informe de Auditoria Médica Clínica elaborado por auditor médico del SEDES que concluye que no existía ficha anestésica lo que le impedía documentalmente saber con exactitud las causas del que describe como accidente anestésico con halotano, pero si odontograma, cumpliendo a su criterio la víctima con uno de los presupuestos que justificaban la anestesia general que indica le fue aplicada a la niña, el cual sería ser una niña con experiencia previa atrogenizante…”

De igual forma la Sentencia de grado da cuenta que los protocolos a seguir en los supuestos de pacientes niñas o niños en tratamiento de odontopediatría, especificando condiciones técnicas específicas en ese tipo de casos:

“…el Manual de Normas de Salud Oral del Ministerio de Salud en fotocopia legalizada donde destaca el apartado IX del protocolo de atención odontológica que en el punto 8.3 señala que la anestesia general en tratamientos de odontopediatría debe aplicarse en Hospitales de 3er. nivel a niños de difícil conducta dentro de los cuales pueden estar los odontofóbicos o los con iatrogenia, esto previa junta médica-odontológica y consentimiento informado de padres y tutores…

También, como causa justificante, los de Sentencia hacen mención a directrices del Colegio de Odontología, aconsejando a sus afiliados que en los supuestos de anestecia general, sean éstos los responsables absolutos de la práctica, salvando los casos que el odontólogo haya sido capacitado:

Nota de fecha 15/04/2011 del Presidente del Colegio de Odontología de Bolivia a la Fiscalía remitiendo código de ética odontológica se evidencia anexo dicho oficio una recomendación a los odontólogos con relación a aplicación de anestesia general, en la cual dejan sentado que es el anestesiólogo el que evaluara al paciente, así como sus condiciones de trabajo, siendo responsable de este, pudiendo hacerlo el odontólogo pero previa capacitación adecuada, que en el caso de BLANCA LILIANA VACA DIEZ no se materializa, ya que la fiscalía no acredito que esta se encontraba capacitada en esta área,

Se analizó también documental de tipo Reglamentario en torno a la autonomía de decisión que poseen los anestesiólogos en los procedimientos médicos:

“Nota de fecha 28/03/2011 que hace SBARD SANTA CRUZ al Juzgado de Instr. 10 mo. Penal, acompañando Reglamento CLASA de código de ética destacando los puntos 3.2 en cuanto a la decisión autónoma que tiene el anestesista de prestar un servicio en cualquier lugar de acuerdo a legislación, el punto 4.4 relativo a asumir su responsabilidad el anestesiólogo, el 4.5 sobre su responsabilidad penal y civil, el 4.6 sobre su autonomía para decidir que técnica aplicar…”