AS/0106/2003

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 106 Sucre, 15 de marzo de 2003.

DISTRITO : Oruro JUICIO : Ordinario - Divorcio.

PARTES : Edda Sarah Fiorilo Barrios c/ Omar Edgardo Murillo Salvatierra

RELATOR : Ministro doctor Kenny Prieto Melgarejo

VISTOS: El recurso de casación deducido por Omar Edgardo Murillo Salvatierra en folios 414 a 417 vlta., en contra del auto de vista de fs. 292 pronunciado en fecha 20 de octubre de 1998 y su complementario de fecha 28 de marzo de 2002 dictado a fs. 408 y vlta., ambos por la Sala Civil de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, en el proceso ordinario familiar sobre divorcio absoluto que sostienen el recurrente con su cónyuge Edda Sarah Fiorilo Barrios, su contestación de fs. 420-421, su concesión de fs. 421 vlta., el dictamen fiscal de fs. 424 de fecha 5 de diciembre de 2002, los antecedentes del cuaderno procesal y,

RESULTANDO: Que en cumplimiento del auto supremo N° 22 de fecha 25 de enero de 2002 corriente en folio 402 y vlta., recién la Sala Civil compuesta por los vocales que votaron el auto de vista de fs. 292, resuelven sobre la enmienda solicitada en el encuadre legal de los arts. 239 y 281 ambos del Cód. de Pdto. Civ., como se infiere a fs. 408, dando curso a la enmienda en sentido de haberse deslizado un lapsus cálami en la calificación de las excepciones como perentorias, siendo así que son previas, por lo que, manteniendo la nulidad dispuesta, el Juez a quo debe resolver las planteadas a fs. 14 y 25 en esa dimensión, dejando la resolución de las perentorias para sentencia, si así correspondiere.

El recurso está dirigido a la forma y el fondo. Acusa la infracción, violación e indebida como falsa aplicación de los arts. 336,337,338,342 y 343 del Cód. de Pdto. Civ., tenida cuenta que en este segundo divorcio, porque uno anterior concluyó con desistimiento, interpuso excepción previa de prescripción de acción en el marco del art. 140 del Cód. de Fam., con relación a los arts. 1492-I) del Cód. Civ., 336-9) y 338 del Cód. de Pdto. Civ., dando lugar al auto definitivo que acogió tal excepción favorablemente. Que debían circunscribir los vocales su auto de vista a lo previsto en los arts. 236 y 237 del Cód. de Pdto. Civ., lo que no ha sucedido con el de fs. 292 y su enmienda de fs. 408, porque al anular obrados y disponer que el Juez a quo resuelva las excepciones de fs. 14 y 25, las que fuesen previas y reservar las que fueren perentorias para sentencia, ha desconocido no solo la calidad de éstas, sino las disposiciones legales de orden procesal civil. Abunda en otros aspectos que le son correlativos, para concluir pidiendo la casación y se confirme el auto que fuera apelado. Así expuesto el recurso en la forma y el fondo, al margen de la contradicción en que incurre en su petitorio final, se pasa a resolver la impugnación en función a las normas procesales expuestas y su correcta aplicación, conforme a los datos procesales que arroja el proceso.

CONSIDERANDO: Que efectivamente el demandado, hoy recurrente, a fs. 14 interpuso únicamente la excepción previa de prescripción de acción ajustando su comportamiento procesal a los arts. 140 y 387 del Cód. de Fam., y arts. 336-9) y 337 del Cód. de Pdto. Civ., en vista de haberse accionado por la demandante después que la causal hubo prescrito por el transcurso de seis meses del hecho que le dio mérito. Asimismo, a fs. 25 volvió a ratificar esta misma excepción a tiempo de contestar a la demanda junto a otras que propuso.

El Juez a quo resolvió la excepción previa de prescripción que equivale a extinción del derecho a pedir el divorcio por la causal 4ª) del art. 130 del Cód. de Fam., declarándola probada a fs. 131 en fecha 2 septiembre de 1998. Que dicho auto definitivo según dispone el art. 338-II) del Cód. de Pdto. Civ., ostenta el carácter de sentencia porque pone fin a la pretensión de la demandante principal, dejando únicamente para su curso procesal la reconvención deducida por el demandado excepcionista y reconventor.

Que la actora interpuso apelación contra dicho auto y el tribunal de alzada anula el mismo así como obrados hasta fs. 131, bajo el concepto de que tal excepción previa debe ser resuelta en sentencia por habérsela planteado como perentoria a fs. 25. En la enmienda a dicho auto de fs. 292, a fs. 408 sustituye la palabra perentorias por previas, disponiendo que el inferior resuelva las de fs. 14 y 25 como previas, dejando a las perentorias para el momento señalado por ley (sentencia).

Esta enmienda, seguramente se refiere al segundo punto del segundo considerando que habla de excepciones "perentorias" en plural y no en singular, para después disponer que el Juez a quo previamente debe hacer mención a las planteadas a fs. 14 y 25 como previas, y en su caso de haber perentorias las reserve en su decisión, si corresponde, para sentencia.

La redacción de esta resolución de enmienda no sólo es confusa sino que también conduce a una confusión, a más de encarnar una contradicción, por cuanto si manda resolver excepciones previas, de obrados se tiene que la única opuesta es la de "extinción de la acción de divorcio por el transcurso del tiempo" prevista en el art. 140 del Cód. de Fam., que constituye una verdadera prescripción, porque la prescripción es la extinción del derecho por el transcurso del tiempo, tal como enseña el parágrafo I) del art. 1492 del Cód. Civ. La extinción es el efecto de la prescripción y si el Cód. de Fam., habla de extinción se refiere a aquella, que como tal es oponible en calidad de previa antes de contestar a la demanda según faculta el caso 9°) del art. 336 del Cód. de Pdto. Civ. Que tampoco la prescripción de acción es otra excepción, toda vez que, la acción no prescribe porque es un derecho constitucional de petición, pues, lo que prescribe es el derecho que es el objeto o contenido de la acción. Que si el legislador no es acertado en la conceptualización como ocurre con el mentado art. 140 del Cód. de Fam., la doctrina y el Juez se encargan de clarificarla recurriendo al ordenamiento jurídico y al derecho procesal.