AS/0107/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 107/2017-RRC

Sucre, 20 de febrero de 2017

Expediente : Chuquisaca 23/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público y otra

Parte Imputada : Jhonny Pacheco Mirabal

Delito : Abuso Sexual

Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memorial presentado el 16 de agosto de 2016, cursante de fs. 527 a 537 vta., Jhonny Pacheco Mirabal, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 244/016 de 29 de julio de 2016, de fs. 496 a 503, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, integrada por los Vocales Iván Sandoval Fuentes y Sandra Molina, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Rosmery Chungara León Delgadillo contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 3/2016 de 2 de febrero, el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró al imputado Jhonny Pacheco Mirabal autor de la comisión del delito de Abuso Sexual, tipificado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de doce años de privación de libertad, con costas a averiguarse en ejecución de Sentencia.

b) Contra la referida Sentencia, el imputado Jhonny Pacheco Mirabal, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 453 a 468), resuelto por Auto de Vista 244/016 de 29 de julio de 2016, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró inadmisible el primer motivo e improcedentes los motivos segundo y tercero del citado recurso; por otra parte, mediante Auto complementario de 5 de agosto de 2016 (fs. 507 a 508 vta.), declaró no ha lugar a la solicitud del imputado, motivando la interposición del recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 751/2016-RA de 28 de septiembre, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

1) El recurrente alega que el primer motivo de su apelación, fue declarado inadmisible en vulneración a los derechos a la tutela judicial efectiva, de acceso a la justicia y contrario a los precedentes invocados en su alzada; en ese sentido, afirma que su alzada se encuentra fundada en tres motivos que fueron desglosados señalando las normas habilitantes, inobservadas o vulneradas, fundamentos jurídicos, la solicitud y los precedentes contradictorios; no obstante, el Tribunal de alzada por Resolución de 13 de junio de 2015, de forma nada precisa, concreta y detallada, advirtió supuestas anomalías inexistentes causándole confusión, faltando a lo previsto por el art. 399 del CPP; sin embargo, respondió a sus observaciones emitiéndose el Auto de Vista recurrido que rechaza el primer motivo de su apelación, el cual considera medular para su defensa, añade que el fallo recién realizó las aclaraciones específicas de las observaciones al recurso de apelación, declarando inadmisible, vulnerando los derechos señalados; a cuyo efecto, cita el párrafo 5 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos, precedentes que indica son aplicables al sistema procesal penal, aduciendo que el Auto de Vista impugnado carece de la debida puntualización de los elementos a ser aclarados; a cuyo efecto, invoca el Auto Supremo 219 de 28 de marzo de 2007 de la Sala Penal Segunda, recalcando que no obstante que el motivo es claro, sistemático y coherente, el Tribunal de alzada a fin de desligarse de emitir criterio interpretativo penal en contraste a lo solicitado, prefirió buscar óbices inexistentes para no ingresar al fondo, presumiendo el recurrente que su reclamo era válido sobre la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva penal por no haberse demostrado los elementos constitutivos del tipo penal incurso en el art. 312 del CP; por lo que, cuestiona qué aplicación se puede pretender, como es la absolución ya que no hay delito y la incongruencia lógica de pedir una aplicación ante un hecho atípico le resulta arbitrario y absurdo; sin embargo, el Tribunal Ad quem, en lugar de cumplir su rol y dar efectividad y eficacia al medio impugnatorio, se sale por la tangente realizando observaciones absurdas constituyendo una denegación de justicia, en infracción de los arts. 24, 115.I y 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), cita la opinión Consultiva OC-11/90 de 120 de agosto de 1990, afirmando que se apartó de los precedentes invocados en su alzada.

2) Haciendo referencia a los motivos segundo y tercero apelados, el recurrente señala que se vulneró el debido proceso en su componente de falta de motivación y respuesta a esos puntos, es así que: i) En cuanto al segundo motivo impugnado invoca el Auto Supremo 073/2013-RRC de 19 de marzo, señalando que de forma sintética y concreta, se refería a la eliminación de puntos de pericia solicitados como descargo, con base a objeciones infundadas de los acusadores y apoyadas por el Tribunal, impedir que el psicólogo del acusado en compañía de quien disponga la parte acusadora realice la pericia solicitada y ante el impedimento del acusador a realizar tal pericia correspondía al Tribunal emitir resolución, disponiendo ello para garantizar el equilibrio procesal de partes; no obstante, el Tribunal de alzada no respondió a ninguno de ellos, refiriéndose a extremos que no fueron objeto de apelación, sin responder al verdadero problema jurídico infringiendo el art. 398 del CPP; además, de apartarse de los precedentes invocados en apelación, limitándose a decir que el motivo es improcedente sin haberlos verificado en desmedro de su defensa convalidando así la sentencia; y, ii) En cuanto al tercer motivo apelado, invocando el Auto Supremo 073/2013-RRC de 19 de marzo de la Sala Penal Segunda, precisa que en forma concreta en ese motivo manifestó la vulneración de las reglas de la lógica de no contradicción y de razón suficiente en la valoración de las pruebas de cargo, lo cual no fue resuelto por el Tribunal de alzada, que al margen de declarar improcedente el Auto de Vista impugnado, afirma que no fundamentó en derecho cuál la infracción a las reglas de la sana crítica, situación que asevera es falsa, ya que de la lectura de su alzada, precisó los principios o reglas de la lógica vulnerados en la valoración de las pruebas de cargo; sin embargo, recalca que el Tribunal Ad quem tiene el rol de corregir y avalar sentencias condenatorias; pero, que en el caso de autos, no se precisó de forma puntual las razones por las cuales declaró la improcedencia de este motivo, limitándose utilizar muletillas o conceptos dogmáticos sin contenido preciso.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se deje sin efecto la resolución impugnada y el Auto que resuelve la Explicación, Complementación y Enmienda.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 751/2016-RA de 28 de septiembre, cursante de fs. 544 a 546 vta., este Tribunal admitió el recurso formulado por Jhonny Pacheco Mirabal, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la apelación restringida del imputado.

El imputado Jhonny Pacheco Mirabal, interpuso recurso de apelación restringida, identificando como agravios de la sentencia, los siguientes:

a) El Tribunal de Sentencia incurrió en el defecto de Sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, a tiempo de subsumir su conducta al segundo párrafo del art. 312 del CP y a tiempo de fijar el quantum de la pena; respecto del primer defecto en la aplicación de la norma sustantiva, el recurrente sostiene que: i) Del fundamento expuesto por el Tribunal de mérito en el punto IV fundamento jurídico de la Sentencia, se tendría que al momento de los hechos ilícitos juzgados, la víctima era menor de edad pues tenía dieciséis años, encontrándose dentro del marco de protección referido por el art. 58 de la Constitución Política del Estado (CPE), cumpliéndose el elemento objetivo de la edad señalada por el último párrafo del art. 312 de la norma sustantiva, relatando el A quo, a decir del recurrente, que los hechos que motivaron la adecuación de su conducta al tipo penal de Abuso Sexual, en los cuales a decir del imputado, no se indicó cuáles son esos elementos constitutivos que hacen al tipo penal por el cual se le condenó, refiriendo el de mérito que la actitud del imputado fue dolosa, conforme lo previsto por el art. 14 de la norma sustantiva penal, pues había interceptado a la víctima en dos oportunidades anteriores al hecho, para finalmente aprovechar que la misma se encontraba sola y llevarla a un lugar desconocido y silencioso, donde consumó su actitud ilícita con conocimiento de que la misma no sólo era reñida con la moral sino con la ley, pues el imputado sería una persona instruida, razonamiento en el que el imputado alega que el A quo, no expresó bajo que elemento de prueba asume tal razonamiento. Refiere qué el Tribunal de Sentencia creó causes paralelos a la ley, pues conforme lo previsto por el art. 312 modificado por la Ley 348 de 9 de marzo de 2013 y Ley 054 de 8 de noviembre de 2010, la protección de niños, niñas y adolescentes, a efectos de la aplicación del segundo párrafo del art. 312 del CP vigente, sería únicamente hasta los catorce años; pues de lo contrario, si el espíritu del legislador hubiere sido la protección de menores desde uno a dieciocho años, el primer párrafo del tipo penal mencionado, perdería su razón de ser. Bajo esos argumentos, expresa como aplicación pretendida, que al no concurrir los presupuestos de la segunda parte del art. 312 del CP, corresponde aplicar la primera parte del tipo penal mencionado, pues la resolución apelada vulnera a decir del recurrente los arts. 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE), 13, 70 del CP, 1 y 6 del CPP; y, ii) En cuanto al defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, vinculado a la errónea fijación del quantum de la pena, el imputado argumenta que a tiempo de imponerle la pena de dieciséis años de condena, se transgredieron los arts. 37, 38 y 40 del CP, pues no se expresaría la forma de dosimetría penal empleada, ya que el tipo penal por el cual se le condenó tiene fijada una pena de diez a quince años de privación de libertad; por lo que, la fijación de la pena no puede ser discrecional, arbitraría y desproporcional al hecho; y, los elementos expresados en atenuantes y agravantes conforme el art. 37 inc. 2) del CP; por lo que a decir del recurrente, para la fijación del quantum de la pena, conforme se verifique atenuantes, debe comenzar por el mínimo y si existen agravantes aumentar la escala, que en el caso de autos el A quo, al expresar que el imputado registra antecedentes penales, sentencia de 2011, suspensión condicional del proceso y sustentar otro proceso, en todos por hechos similares al juzgado en el caso de autos, había resucitado el art. 42 del CP que fue derogado; asimismo, para exponer el argumento referido, el Tribunal de mérito había tomado como prueba fundamental el Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP), la cual no era actualizada, haciendo primar esta prueba sobre otras, pues los testigos de descargo habían informado que el imputado no cuenta con antecedentes de ninguna naturaleza; por lo que, solicita la aplicación del art. 413 del CPP, pidiendo se anule totalmente la sentencia y la reposición del juicio; a cuyo efecto, invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 110/2013-RRC de 22 de abril, 74 de 18 de marzo de 2008, 21 de 26 de enero de 2007, 82/2006 de 30 de enero de 2006, 231 de 4 de julio de 2006, 509 de 16 de noviembre de 2006, 99/2011 de 25 de febrero y 326/2012 de 12 de noviembre.

b) Denuncia la violación del derecho a la defensa, identificando como norma habilitante los arts. 408 y 169 inc. 3) del CPP y como normas vulneradas los arts. 8 inc. 2) inc. f) de la CADH y 204 de la norma adjetiva penal, argumentando que en Sentencia no se realizó una evaluación global de la personalidad de la presunta víctima, debido a la objeción del Ministerio Público enmarcada en la Ley 348, a fin de no re victimizarla, pese a que en el momento de la solicitud de dicha prueba, la víctima tenía dieciocho años y era mayor de edad, dicha negativa para la valoración, a decir del recurrente, vulneró el art. 8 del CADH, pues el Tribunal de mérito, además de restringir su derecho no había motivado la negativa de la pericia solicitada, incurriendo en contradicción con la jurisprudencia interamericana; a cuyo efecto, transcribe parcialmente opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señalando que se vulneró el art. 204 de la norma adjetiva penal, pues no existiría prohibición para dicha actuación y el Tribunal de mérito de manera interesada y parcializada, había referido que para dicha pericia se requiere expresa voluntad de la menor o de sus padres; empero, de manera contradictoria había valorado las pericias presentadas por la parte acusadora y las cuales no cuentan con la expresa voluntad requerida, así como la declaración testifical de la presunta víctima; aspectos que, a decir del recurrente constituyen defecto absoluto. Como aplicación que pretende, pide se le permita realizar la pericia “sin eliminar el punto que hace a la realización de un estudio a cabalidad sobre el Dictamen Pericial IDIF.REG.GRAL. Nº 330.14 PSICO-FOR/DIF.-085/14 de 17 de julio de 2014, (…)” (sic), finalmente solicita dar aplicación a lo dispuesto por el art. 413 del CPP en su primer párrafo, disponiendo la anulación total de la sentencia y su reposición; invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 110/2013-RRC de 22 de abril de 2013, 337/2011 de 13 de junio de 2011, 368/2005 de 17 de septiembre, 241/2006 de 6 de julio, y 272 de 4 de mayo de 2009.

c) Como tercer motivo de apelación, el recurrente denuncia la inobservancia y errónea aplicación de la Ley penal adjetiva en la valoración de la prueba de cargo y de descargo, identificando como norma habilitante el inc. 6) del art. 370 y 169 inc. 3) del CPP, refiere que las normas vulneradas son los arts. 173 del CPP y 115.II de la CPE, argumentando que en la sentencia en el acápite de fundamentación fáctica, se había sostenido que el imputado llamó a la víctima el 1 de octubre del 2014 a horas 10:45 de su número privado 77113335; sin embargo, de la prueba de descargo PDJPM1, 2 y 3, consistente en certificaciones de flujo de llamadas entrantes y salientes de las empresas NUEVATEL, ENTEL y TIGO, se tendría que la llamada del número referido fue a horas 16:05; pero, no se había solicitado información sobre la titularidad del referido número de celular, extremos que no habían sido correctamente valorados por el A quo. Por otro lado, de la prueba MP.PD3, se tendría que la víctima cuando se le mostró fotografías contenidas en una cámara digital del imputado, rompió en llanto al reconocer a su agresor, argumento que no había sido probado con ningún elemento de prueba y no estaría establecido que previo al acto de reconocimiento de persona, se le tenga que mostrar a la presunta víctima, fotos o videos; otro aspecto, sería el contenido de la prueba MP.PD4, en el cual la víctima había manifestado que su agresor tenía diente de oro, lo cual no corresponde a las características físicas del hoy recurrente sino a las de Terrazas Santillán, aspectos por los cuales el imputado refiere que la versión de la víctima es distorsionada y manipulada. También, señala que no existe coherencia entre la valoración de las pruebas testificales, las cuales serían contradictorias, y que no vé dentro de qué lógica, el Tribunal de mérito dió valor probatorio a los mismas, haciendo referencia a los principios de lógica de no contradicción y razón suficiente, refiere como aplicación pretendida, que se valoren las declaraciones en una verdadera magnitud y no se dé por cierto hechos no acreditados y asumidos de manera subjetiva. Aplicando el art. 413 del CPP en su primer párrafo, pide se anule totalmente la Sentencia e Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 131 de 31 de enero de 2007, 145/2013-RRC, 14/2013-RRC de 6 de febrero, 112/2007 de 31 de enero, 214 de 28 de marzo de 2007.

II.3. Del plazo otorgado para subsanar el recurso de apelación restringida.

Por decreto de 13 de junio de 2016, el Tribunal de alzada en aplicación del art. 399 del CPP, otorgó el plazo de tres días al recurrente, a fin de que subsane los defectos formales de su recurso de apelación, señalando que en el primer motivo, el impugnante identificó normas violadas o erróneamente aplicadas, sin referir la aplicación que pretende de cada una de ellas de acuerdo a los fundamentos vertidos; en el segundo y tercer motivo, el imputado había referido el art. 169 inc. 3) del CPP, sobre el cual el Tribunal de alzada, señala que el recurrente debe señalar de manera fundamentada la vulneración a derechos fundamentales específicos; también, de referir la aplicación que pretende de acuerdo a los fundamentos esgrimidos.

II.4. Del memorial de subsanación del recurso de apelación restringida.

1) En cuanto al primer motivo de apelación, el recurrente reitera que alegó la vulneración de los arts. 312, 37, 38 y 40 del CP, dividiendo en dos partes el mismo al fundamentar la errónea subsunción del hecho al tipo penal previsto por el art. 312 del CP; y por otro lado, la errónea fijación del quantum de la pena, en la cual refirió la violación de las otras tres normas sustantivas. Para ambos casos señala que su petición es la misma: “anulación total de la Sentencia y su reposición” en aplicación del art. 413 del CPP y se disponga su absolución al no haber –el A quo- indicado y precisado “cuál es la edad o a partir de cuantos años se considera en nuestra legislación boliviana a los y las `niña, niño o adolescente´ y bajo que parámetro o regla determinaron este aspecto (…)” (sic).

2) En cuanto al segundo motivo, respecto a la observación realizada, refiere que invoca como derecho vulnerado el art. 8 núm. 2) inc. f) de la Convención Americana de Derechos Humanos como componente además del derecho al debido proceso, consagrado en el art. 115.II de la CPE y como núcleo esencial del derecho inviolable a la Defensa, como precisa el art. 119.II de la CPE, señala además que se realice un control de convencionalidad, sobre las actuaciones conforme a lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, Gellman vs. Uruguay y Radilla Pacheco vs. México entre otros. Reitera que la aplicación que pretende, es la realización de la pericia incoada, sin eliminar el punto que hace a la realización de un estudio a cabalidad sobre el dictamen pericial IDIF.REG.GRAL Nº 330.14 PSICO-FOR/DIF.-085/14 de 17 de julio de 2014, y se anule totalmente la Sentencia “Y LA REPOSICION DEL JUICIO” (sic).

3) Respecto al tercer motivo de su apelación, refiere que como derecho vulnerado citó el art. 115.II de la CPE, que refiere el debido proceso, cuyo componente sería la razonable valoración de la prueba, invocando las Sentencias Constitucionales 1478/2014 de 16 de julio y 12/2006-R de 4 de enero, señala que los hechos tratados en las referidas resoluciones, ocurren en el caso de autos; por lo que, al entenderse como violación de los derechos humanos del encausado y conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como ser Niños de la calle Vs. Guatemala, Mémoli Vs. Argentina, como aplicación pretendida, solicita se valore correctamente las pruebas y no se den por ciertos hechos que no se han acreditado, anulando la Sentencia y la reposición del juicio.

II.5. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, a través del Auto de Vista impugnado, declaró inadmisible el primer motivo de apelación e improcedente los motivos segundo y tercero, bajo los siguientes argumentos expuestos en el segundo y tercer considerando:

a) Respecto al primer motivo de apelación, el Tribunal de apelación, refirió que el recurrente de apelación, repitió invocando las mismas normas de los arts. 312, 37, 38 y 40 del CP, que al ser concordantes entre sí, se referirían a la aplicación de la pena, sin expresar una fundamentación separada con cada una de las alegadas como violadas o erróneamente aplicadas, mencionando nuevamente que la aplicación que pretende, es la anulación de la Sentencia, en aplicación del art. 423 del CPP, confundiendo la forma en que pretende que el Ad quem resuelva el recurso de apelación con la forma de decisión.

b) En cuanto al segundo motivo por el cual el recurrente denunció la vulneración del derecho a la defensa, derivada de la imposibilidad de realizar una nueva pericia en la persona de la presunta víctima, el Tribunal de apelación identificando los argumentos expuestos por el recurrente de apelación, argumenta en primer lugar que no se halla directamente vinculado a un defecto de Sentencia; por lo que, el recurrente había invocado el art. 169 inc. 3) del CPP y que durante las fases de la pericia, el recurrente había estado asistido de su defensa técnica, con posibilidades de rebatir los puntos de pericia y otros que pudieran ser atentatorios a sus derechos y garanticas, teniendo la posibilidad de recusar o pedir su excusa si consideraba que la imparcialidad no estaba garantizada, o en su caso hacer uso de los mecanismos de impugnación. Que en el caso de autos, el recurrente no había fundamentado que se le hubiera negado proponer algún punto de pericia vital y trascendental en el momento procesal oportuno; por lo que, al no ser evidente el reclamo, el Ad quem declara la improcedencia del motivo analizado.