AS/0107/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A   C I V I L

Auto Supremo: 107/2020

Fecha: 11 de febrero de 2020

Expediente: Chuquisaca 02/2015 (ENFE).

Parte acusadora: Ministerio Público.

Parte imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.

Delitos: Contratos Lesivos al Estado y otros.

VISTOS: El recurso de apelación cursante de fs. 148 a 157 planteado por Santiago Atsuro Nishizawa Takano contra el Auto Supremo N° 02/2020 de 20 de enero de 2020 visible a fs. 120 a 127, contestación de fs. 214 a 218 y de fs. 238 a 241, presentados por la Procuraduría General del Estado y la Fiscalía General del Estado, respectivamente, en el proceso de privilegio constitucional seguido a instancias del Ministerio Público contra Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros, por la presunta comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

De la revisión de los antecedentes venidos en apelación, se establece que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Auto Supremo Nº 020/2020 de 20 de enero de 2020, denegó la solicitud de modificación del arraigo impuesto como medida cautelar sustitutiva a la detención preventiva formulada por el imputado Santiago Atsuro Nishizawa Takano, con el fundamento siguiente:

Describe los conceptos de las características de las medidas cautelares, entre ellas, las de excepcionalidad, proporcionalidad, instrumentalidad, revisabilidad, temporalidad, expresando que conforme con los arts. 221 y 222 del CPP, en sentido de que corresponde efectuar un juicio de razonabilidad y proporcionalidad en función a la finalidad de la medida perseguida, sin soslayar la regla de la excepcionalidad descrita en el art. 7 del CPP.

También describió la vigencia plena de la Ley Nº 1173, describiendo el contenido de los arts. 235 ter y 239 de la citada ley, para concluir que la revisabilidad y variabilidad en el régimen cautelar, responde a la situación que cuando las circunstancias que motivaron su imposición varían o se modifican durante la tramitación del proceso penal, éstas pueden ser alertadas o revocadas, conforme con el contenido del art. 250 de CPP.

Señala el principio de predictibilidad, expresando que la permisión restrictiva en torno al derecho a la libertad, desde la perspectiva del art. 23.I de la CPE y en el marco del sistema procesal penal, el Ministerio Público tiene la tarea institucional de la averiguación de los hechos, de tal cuenta que cuando la norma brinda la posibilidad de restringir la libertad personal, resulta lógico que tal restricción debe ser incoada por quien promocione la acción penal pública.

Expresa que de acuerdo a los arts. 22.3 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las medidas cautelares no pueden constituir en un sustituto de la pena privativa de libertad ni cumplir los fines de la misma, lo cual puede suceder si se continúan aplicando cuando han dejado de existir los riesgos procesales que se buscan prevenir.

El arraigo impuesto, como las medidas cautelares personales y reales, ratificadas por los Autos Supremos Nros. 20/2016 de 4 de julio, 63/2017 de 26 de enero, 142/2017 de 9 de febrero, 17/2017 de 22 de febrero y 354/2017 de 7 de abril fueron asumidos bajo los criterios de proporcionalidad e instrumentalidad, habiéndose impuesto el arraigo, emergente de la existencia del riesgo procesal previsto en el art. 234 num. 2) del CPP, en sentido de que el imputado Santiago Atsuro Nishizawa Takano tiene la facilidad de abandonar el país, considerando su flujo migratorio y la vigencia de su pasaporte.

Expresa que el incidentista tendría que demostrar con documentación que la instrumentalidad de la medida perdió eficacia por el transcurso del tiempo o por alguna otra circunstancia atenuante, o que la proporcionalidad que en un primer momento fue valorada al presente resulta ser desproporcional, para considerar la excepcionalidad, provisionalidad y temporalidad, que durante la vigencia de aplicación del arraigo se hubiera afectado algún derecho fundamental.

Sostiene que el incidentista alega ser asociado de una firma de bufete y representante en Bolivia de las empresas “GENERAL ELECTRIC INTERNACIONAL INC.” y “MITSUBISHI CORPORATION”, con el cual adicionado al transcurso del tiempo pretende acreditar su pretensión, describiendo el contenido de los medios de prueba que el incidentista hubiese adjuntado para la determinación de lo solicitado.

Arguye que en el caso de Autos, la medida del arraigo se mantuvo vigente para garantizar la presencia del imputado mientras duraba el proceso penal, y del análisis de las certificaciones ninguna desvirtúa el presupuesto previsto por el art. 234 num. 2) del CPP, debido a que la actividad laboral del imputado no se vincula con la prueba documental adjunta al incidente, ni los viajes que el imputado deba realizar sean de imperiosa necesidad o que este se vea afectado por la medida cautelar, la sola afirmación del transcurso del tiempo no es suficiente para sostener que la medida deba ser suspendida o modificada, además de concurrir la ineficacia de los demás presupuestos procesales; ante la falta de acreditación de las circunstancias descritas hace previsible que el imputado aún se encuentra en riesgo de fuga, no considerando que la medida impuesta del arraigo sea excesiva.

Por otra parte, el imputado alega que la medida sería restrictiva para su derecho al trabajo, sin embargo, por la documental adjuntada no se evidencia lo aseverado, ya que por las características propias de las relaciones y obligaciones laborales que manifiesta poseer, las actividades académicas no forman parte de dichas responsabilidades, cuando de los testimonios de poder citados no se encuentra vínculo alguno que haga entrever que los viajes al exterior influyan en su actividad laboral, más aun si se considera que dichos viajes no demuestran que su inasistencia pueda afectar el patrimonio o economía personal y familiar del imputado; pues expresamente establecido en los Autos Supremos Nros. 273/2017 de 10 de marzo y 706/2019 de 19 de julio, se dejó establecido que para la modificación o suspensión de cualquier medida es necesario la vinculación objetiva en la afectación al derecho fundamental respecto a la medida cautelar.

Añadió que no es suficiente comprender que la necesidad de modificar la medida o sustituirla pasa por una mera suposición, sino que esta debe ser objetivamente comprobable, además que para el caso de la afectación al derecho de locomoción debe considerarse la variabilidad de un supuesto riesgo procesal no se sustenta en sí mismo, sino en la argumentación que lo vincule directamente y de manera probatoria a su necesidad de modificación y desaparición del riesgo, por lo que es necesario que el imputado haga conocer su petición de salidas al exterior para su correspondiente Autorización.

CONSIDERANDO II:

DEL RECURSO DE APELACIÓN Y LA CONTESTACIÓN

No conforme con la decisión del Tribunal que ejerce el control jurisdiccional en el proceso de privilegio constitucional, el imputado Santiago Atsuro Nishizawa Takano formuló recurso de apelación, que cursa de fs. 148 a 157 del cuaderno de apelación, en el que expresó los agravios siguientes:

Acusó valoración defectuosa de la prueba arguyendo que no se realizó una fundamentación intelectiva del certificado de 17 de diciembre de 2019, transcribe parte del Auto impugnado para señalar que el mismo no sustenta que los viajes a realizar sea de imperiosa necesidad, que las actividades académicas no forman parte de sus responsabilidades, los viajes no influyen su actividad personal ni la de la familia del imputado; cuando la literal de 17 de diciembre de 2019, acredita la obligación de representar a la firma de abogados en los eventos en Sao Paulo, Venecia y Miami, que tiene la necesidad de viajar a muchos países para representar a la firma a la que representa, soslayando el punto 4 del certificado que describe la representación en distintos países, no se cumple con la carga intelectiva de la prueba.

Respecto al testimonio N° 365/2018, este acredita que entre las facultades del apelante se encuentra las de negociar y convenir todos los contratos establecer, administrar y operar oficinas y lugares de trabajo y representación o agencias en Bolivia o el exterior del país, se ha probado que es representante de dos firmas internacionales y que por la firma de abogados debe representar a eventos académicos de carácter comercial en el exterior, se ha demostrado que cuenta con poder para operar en el exterior a nombre de su oficina.

Arguyó que al certificado no se le dio valor, mucho menos se ha cumplido con la valoración integral de la prueba, no se ha valorado que cuenta con pasajes y el curso internacional a su nombre, pues debe estar presente en los eventos académicos de las empresas a las que representa, se ha vulnerado la regla de la razón suficiente, en su elemento derivación razonada de la prueba, cuando debió efectuarse una valoración de la prueba en forma individual y luego en conjunto, asimismo cita el contenido del Auto Supremo N° 387/2018-RRC de 11 de junio de 2018.

Expresó violación del derecho al debido proceso por infracción de los arts. 7, 221 y 222 del CPP, cuando se asumió que no se ha afectado derecho fundamental alguno, además de su derecho al trabajo, se infringe su derecho a la libre locomoción, que no requiere de otro derecho vulnerado, como lo dispone el art. 109.I de la CPE, es directamente aplicable como describe el art. 13.III de la norma suprema, asimismo cita el contenido de los arts. 22 y 23 de la CPE, 22 num. 2) y 3) del Pacto de San José de Costa Rica, 12 num. 2) y 3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, finaliza sosteniendo que su derecho a salir del país fue restringido, y la misma fue acusada en el memorial de solicitud de modificación de medida cautelar, transcribiendo su contenido.

Citando la sentencia de la Corte IDH en el caso de Ricardo Canese vs. Paraguay, cuando se señaló que el disfrute de ese derecho no debe depender de ningún objetivo o motivo en particular de la persona que desea circular o permanecer en un lugar. Añadió que los magistrados componentes de la Sala Penal sostuvieron necesaria la violación del derecho al trabajo y además acreditar el perjuicio patrimonial a su persona o su familia, cuando el contenido de la Sentencia Interamericana describe que no debe responder a ningún otro motivo particular, por lo que se encuentra acreditada la vulneración de sus derechos al trabajo y a la libre locomoción, por consiguiente la Sala Penal debió analizar si por el transcurso del tiempo la instrumentalidad de la medida ha perdido eficacia, citando los párrafos 129 y 131 de la Sentencia de la Corte IDH en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay.

Expresa que no es necesaria la restricción de su derecho a salir temporalmente del país, en consideración al arraigo natural en Bolivia cita al efecto el contenido del Auto Supremo N° 17/2017 de 22 de febrero, sosteniendo que cuenta con domicilio, trabajo y familia en el país, al margen de haber solicitado en dos oportunidades salidas del país habiendo retornado de los mismos, describe los párrafos 133 y 134 de la señalada Sentencia de la Corte IDH, arguyendo la tesis del principio de proporcionalidad, existiendo otros mecanismos para asegurar su presencia en el proceso.

Con lo que concluyó solicitando se declare procedente la apelación, y se revoque el Auto Supremo Nº 2/2020 de 20 de enero.

Emplazado con el recurso de apelación la Procuraduría General del Estado, contestó el mismo, mediante escrito saliente de fs. 214 a 218 expresando que:

Con relación a la supuesta valoración defectuosa del certificado de 17 de diciembre de 2019 y testimonio N° 365/2018, no cumple con la carga argumentativa, no explica cómo se hubiere generado el error del proceso intelectivo o de qué forma el fallo no respetó el elemento de la lógica, fundamenta esa supuesta valoración defectuosa en la falta de fundamentación intelectiva y omisión de la valoración integral de la prueba, que son diferentes, pues en el primer caso se tiene el error lógico-jurídico o por la existencia de conclusiones contrarias a las leyes de la lógica, en contrario la falta de fundamentación probatoria requiere que el juez le asigne el valor correspondiente.

Cita el contenido del Auto Supremo N° 117/2017-RRC de 20 de febrero, señalando es imposible efectuar un control de logicidad en los términos planteados por el recurrente.

Sin embargo, el Auto Supremo impugnado hace una descripción de toda la prueba presentada por el incidentista para expresar que la prueba documenta no desvirtúa el riesgo procesal de fuga previsto en el art. 234 num. 2) del CPP, debido a que la actividad laboral no se vincula con las propias consideraciones que hace el incidentista, transcribiendo parte de la decisión impugnada, deduciendo que la prueba fue valorada en el marco de la sana crítica, en forma descriptiva, intelectiva e integral.

En lo pertinente a la supuesta violación al derecho al debido proceso por infracción de los arts. 7, 221 y 222 del CPP, el recurrente no especifica cómo la resolución confutada ha vulnerado el art. 115.II de la CPE ni su relación con los arts. 7, 221 y 222 del CPP, limitándose a señalar que el arraigo afecta su derecho a la locomoción no valorada por el Tribunal de control jurisdiccional.

Con relación al arraigo natural que el recurrente pretende acreditar con el Auto Supremo Nº 17/2017 de 22 de febrero, así como la medida cautelar real en su contra, el mismo no fue un fundamento fáctico del incidente, lo cual no puede ser alegado en esta instancia.

Solicitó que el recurso de apelación sea declarado improcedente.

A su turno la Fiscalía General del Estado, mediante memorial que cursa de fs. 238 a 241 contestó al recurso arguyendo que:

El incidentista hizo conocer que tiene actividades fuera del país y en audiencia de consideración de las medidas cautelares refirió que la medida la viene cumpliendo por más de dos años y diez meses, sin embargo, la Autoridad fiscal considera que el itinerario de actividades profesionales que debe cumplir el apelante, puede ser previsto solicitando permisos con debida anticipación sin necesidad de levantar el arraigo, arguyendo que los motivos que fundados la aplicación de la medida mediante Auto Supremo Nº 17/2017 de 22 de febrero persiste, existiendo todavía la proporcionalidad conforme a la relevancia del caso.

Por otra parte, el imputado, no acredita con documentos fehacientes la necesidad de asistir a dichos eventos, al no acreditar de forma material, ya que en ningún documento se manifiesta expresamente que el imputado sería participante en esos congresos o eventos, no pudiendo fundarse decisiones antagónicas ante los mismos hechos.

La apelación se funda e en una valoración defectuosa de la prueba invocando infracción del art. 173 del CPP, empero, no acontece ninguno de los vicios de nulidad o anulabilidad del Auto apelado.