AS/0108/2003

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 108 Sucre, 15 de marzo de 2003.

DISTRITO : Chuquisaca JUICIO : Ordinario - Declaración judicial de paternidad.

PARTES : Isabel Orozco Quezada c/ Yerko Cano Nieva

RELATOR : Ministro doctor Kenny Prieto Melgarejo

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Yerko Cano Nieva en folios 195 a 205, impugnando el auto de vista pronunciado por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, en fecha 29 de enero de 2002 corriente a fs. 190-192, dentro del proceso ordinario familiar de declaración judicial de paternidad seguido contra el recurrente por Isabel Orozco Quezada, en representación legal de su hijo menor Julio Andrés Orozco, la contestación de la parte recurrida de fs. 207 a 209, el auto de concesión de fs. 210, el dictamen del señor Fiscal General de fs. 213-214 de fecha 11 de septiembre de 2002 y,

RESULTANDO: Que en este proceso sobre declaración de paternidad y establecimiento de filiación paterno filial, la Juez Tercero de Partido de Familia de la ciudad de Sucre emite sentencia en fecha 25 de julio de 2001 cursante en folios 161-164, en la que declara probada la demanda interpuesta a fs. 7 y por ende determina la paternidad del demandado Yerko Cano Nieva con relación al hijo de la actora, Julio Andrés, estableciendo la filiación paterna con todas las connotaciones y efectos que el derecho de familia señala, así como las consecuencias económicas que de ello deriva en relación a favor de la madre y el menor.

Esta sentencia apelada en plazo legal por el demandado, el tribunal ad quem la confirma íntegramente, en el encaje legal previsto en el numeral 1) del primer parágrafo del art. 237 del Cód. de Pdto. Civ., resultado que motiva al perdidoso hacer uso del recurso extraordinario de casación con la permisión que le acuerda los arts. 250 y subsiguientes del indicado Adjetivo Civil, recurso que se pasa a examinar y resolver de acuerdo a lo dispuesto en la normativa propia de la materia en función a su contenido y petitorio.

CONSIDERANDO: Que la acusación de violación e infracción de los arts. 1311 del Cód. Civ., 404-2) de su Pdto., en cuanto a la prueba documental de fs. 85 y la confesoria, implica igualmente -según el recurrente- la violación de los arts. 207, 208, 367 y 408 con relación al 381 todos ellos del Cód. de Fam., según su fundamentación. Que tal documento básico -informe pericial de fs. 85- para la declaratoria judicial de paternidad no está legalizado como corresponde según los Tratados Internacionales, por ser una fotocopia simple presuntamente del informe del laboratorio "Fairfax" de los Estados Unidos, lo que determina, por esas causas, la nulidad de obrados.

Que la prueba genética de fs. 76 a 84 elaborada por el laboratorio "Gen y Vida" y su informe en base al anteriormente referido (Fairfax) es nulo de pleno derecho, porque está realizado en fraude a la ley, porque en la audiencia de tomas de muestras de sangre no estuvo presente el Médico Forense, donde cada parte actuó acompañada de un testigo y en presencia de la Gerente del mentado Laboratorio Gen y Vida, pero que los resultados de las pruebas al haberse realizado en Estados Unidos, no volvieron al Despacho de la Juez para su comprobación y apertura del envío en presencia no sólo del Médico Forense sino del Fiscal. Nada de esto ocurrió y tampoco se acompañaron las certificaciones y legalizaciones de dichos resultados del análisis, lo que hace presumir conforme con el art. 477 del Cód. de Pdto. Civ., una parcialización de la autoridad inferior. En suma, dice, que la actividad jurisdiccional ha sido de omisión y desarrollado en desmedro de la defensa del recurrente, etc, etc., para acusar la violación de los arts. 1 y 3 numerales1) y 3), 87 y 90 del Cód. de Pdto. Civ., en la realización de la prueba pericial genética.

Más adelante hace un enfoque minucioso del informe pericial desde su génesis para atacar al informe final de laboratorio, por las omisiones de procedimiento, que a su juicio fue anómalo, lo que permite decretar una nulidad de obrados, trayendo en apoyo los arts. 1330 del Cód. Civ., y 441 de su Pdto., referidos a la valoración de la prueba pericial que los de grado no han tenido en cuenta, menos la jurisprudencia existente sobre el particular, con la que el tribunal de casación debe obrar en consecuencia.

Es reiterante y reiterativa la petición de nulidad de obrados, porque sostiene, además, que no se ha obrado conforme con los arts. 5, 207, 208 y 381 del Cód. de Fam., debiendo por tanto aplicarse los arts. 271-3), 275 así como el art. 252 del Cód. de Pdto. Civ., máxime si no han declarado cuatro testigos sino tres, que no son uniformes ni concluyentes sino de favor, por ser amigas de la actora y que al recurrente jamás lo conocieron. Agrega: que no se ha dado intervención fiscal en la producción de la prueba según disponen los arts. 367, 408 y 381 del Cód. de Fam., que a la postre fueron violados, aparejando esa violación, nulidad de obrados.

En resumen, del extenso memorial se infiere que pretende el recurrente la nulidad de obrados hasta que se produzca nuevamente tanto la prueba testifical como la pericial, por los vicios que él dice, sucedieron sobre el particular. A tal fin agrega: que el auto de vista no es congruente con los arts. 227 y 236 del Cód. de Pdto. Civ., pidiendo la casación del auto de vista a la vez que la revocatoria de la sentencia y que se declare improbada la demanda de fs. 7, porque el tribunal ad quem actuó con exceso de poder sobrepasando los límites del mentado art. 236, obrando inclusive ultra petita.

No obstante lo profuso y confuso del memorial, su imprecisión y ausencia de método en la exposición, amén de las contradicciones en que incurre, se ha rescatado su contenido haciendo un esfuerzo de síntesis, teniendo en cuenta que en la parte conclusiva o petitorio, solicita tanto la casación y revocatoria de la sentencia, o en su caso, la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo sin precisarlo.

Tal como está planteado el recurso, éste ataca indistintamente a la resolución de segundo grado desde ambos ángulos, incurriendo en confusión e impertinencia en varios pasajes de su extenso cuando repetitivo memorial; sin embargo, el tribunal pasa a resolver la impugnación.

CONSIDERANDO: Que como base substancial para resolver un recurso de casación, ha de tomarse en cuenta que esta impugnación extraordinaria, reviste dos clases: recurso de casación en la forma y recurso de casación en el fondo. Cada uno se funda en violación, aplicación indebida o errónea interpretación de la ley, empero, el primero en cuanto al proceder o procedimiento impreso; el segundo en cuanto al resolver o decidir, por eso se habla de errores "in procedendo" y errores "in judicando" de manera pertinente. En el primer caso se violan normas adjetivas que se refieren al proceso como tal, en el segundo, a normas substantivas referidas al derecho en conflicto.

CONSIDERANDO: I. Que para disponer una nulidad de obrados, se requiere el cumplimiento de los principios que fundan esta forma de ineficacia e invalidez de los actos jurídico-procesales, particularmente el contenido en el parágrafo I°) del art. 251 del Cód. de Pdto. Civ., así como los de trascendencia y subsanación, cuidando la indefensión en que pudo haberse situado al justiciable recurrente, o que el acto no haya cumplido su objetivo por su irregular realización.

No hay, en consecuencia, nulidad sin texto legal, principio vertebral en materia de nulidad procesal tanto absoluta como relativa. Tampoco hay nulidad cuando es la parte la que ha propiciado el vicio y luego pretende valerse de él, pues, tal conducta a más de antiética no es cobijada por la ley.

Ahora bien, en la especie, la producción de la prueba científica o pericial que se ha elaborado desde su ofrecimiento, no obstante su naturaleza y exigencia técnica que ella supone, la ley no la rodea de requisitos "ad solemnitatem" o determinados formalismos en su ofrecimiento, realización para su consiguiente validez, como tampoco exige la presencia del médico forense, cuya actividad es clara cuando actúa como perito judicial, o la presencia del Fiscal inexorablemente, pues, son suficientes las seguridades que el Juez (la jueza en este caso) como director (a) del proceso adopte, como ser la concurrencia de las partes en forma personal (como ha sucedido en el sub-lite porque la obtención de sangre es intuite personae), asistidas inclusive cada una de ellas, de testigo presencial, asimismo de quién fungirá como perito, como la gerente de laboratorio "Gen y Vida".

Que la pericia aún cuando requiera del auxilio científico y técnico de un tercero o de medios con los que no cuenta el perito para cumplir el peritaje, como ocurrió en este caso, porque las pruebas científicas requieren de métodos, reactivos y otra suerte de apoyo logístico y técnico para su realización, por la sofisticación de las pruebas, personal calificado y equipos adecuados, no es objetable en cuanto a su eficacia y credibilidad cuando en su elaboración hubo consentimiento y se guardaron las seguridades necesarias, a menos que se denuncie de falsedad material o ideológica como falso incidente civil o en la vía penal, el dictamen o informe pericial correspondiente. No se han vulnerado los arts. 207 primera parte del Cód. de Fam., como tampoco los arts. 373, 374-4), 430, 431, 432, 435, 436, 439-2) y 440-II) del Cód. de Pdto. Civ., en cuanto a la producción de la prueba pericial científica, menos se ha incurrido en causa de nulidad por no existir reserva legal para decretarla. Cabe destacar la previsión del primer parágrafo del art. 442 del Cód. Adjetivo mencionado.