AS/0108/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 108/2017-RRC

Sucre, 20 de febrero de 2017

Expediente : La Paz 67/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Jorge Vicente Olivares Arana

Delitos : Uso Indebido de Influencias y otros

Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 19 de abril de 2016, cursante de fs. 2972 a 2978, Jorge Vicente Olivares Arana, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 88/2015 del 15 de diciembre de fs. 2848 a 2853, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, integrada por los Vocales Grover Jhonn Cori Paz y Ángel Arias Morales, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Servicio Nacional de Caminos Residual, contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado, Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones Públicas, Conducta Antieconómica, Uso Indebido de Influencias y Malversación, previstos y sancionados por los arts. 221, 150, 224, 146 y 144 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 6/2014 de 20 de mayo (fs. 2690 a 2712), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Jorge Vicente Olivares Arana, absuelto de responsabilidad y pena por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado, Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones Públicas, Conducta Antieconómica, Uso Indebido de Influencias y Malversación, disponiendo la cesación de todas medidas cautelares que pudieran existir.

b) Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público (2720 a 2721 vta.), el imputado Jorge Vicente Olivares Arana (fs. 2723 a 2724) y el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (fs. 2726 a 2735 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 88/2015 del 15 de diciembre, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró procedente el recurso de apelación restringida del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, anuló la Sentencia y dispuso la reposición del juicio, motivando la interposición del recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del recurso de casación y del Auto Supremo 709/2016-RA de 19 de septiembre, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente denuncia que el Auto de Vista recurrido es contrario al Auto Supremo 267/2013-RRC del 17 de octubre; puesto que, habría realizado una errónea aplicación e interpretación de dicho precedente, ya que el mismo es aplicable cuando existe Sentencia condenatoria y no como sucedió en el presente caso con la absolución, con mayor razón cuando el art. 363 del CPP no prevé la adecuación legal de la conducta que exige el Auto de Vista impugnado.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se admita su recurso y verificadas las vulneraciones y actuaciones contrarias a los precedentes legales y constitucionales se “CASE” el Auto de Vista recurrido, declarándose subsistente y válida la Sentencia.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 709/2016-RA de 19 de septiembre, cursante de fs. 2989 a 2991 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por el recurrente, para el análisis de fondo del motivo identificado precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 6/2014 de 20 de mayo, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Jorge Vicente Olivares Arana, absuelto de la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado, Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones Públicas, Conducta Antieconómica, Uso Indebido de Influencias y Malversación, disponiendo la cesación de todas medidas cautelares que pudieran existir, bajo los siguientes argumentos:

a) Que el Servicio Nacional de Caminos (SNC), suscribió muchos contratos con la empresa CONO SUR, entre ellos el efectuado el 30 de julio de 1998, contrato de concesión de la administración del cobro de la taza de rodaje en las carreteras de Cochabamba. Sobre esta contratación, la Contraloría General emite el informe de auditoría especial EC/EN 38/Y99, en la que con la finalidad de mejorar las relaciones contractuales con relación a observaciones sobre diferentes cláusulas, se planteó renegociar los siguientes aspectos, entre otros: que el contrato especifique el mecanismo para calcular el reajuste en el precio del servicio, en caso de una probable renovación o que se cree un nuevo retén. La inclusión en la cláusula quinta sobre el precio del servicio, el cálculo de un monto variable, que permita incrementar el precio del monto a ser pagado por la concesionaria, en función a los incrementos en la recaudación. El incremento de las boletas bancarias de garantía a un monto de $us. 41.000.- (cuarenta y un mil dólares estadounidenses), definir y formalizar por escrito una metodología para cuantificar las causas de fuerza mayor, renegociar el monto del pago de daños y perjuicios que el Estado abonaría a la concesionaria en caso de resolución unilateral del contrato y otros. Este informe de auditoría es remitido para su cumplimiento por la Contraloría General a conocimiento de José María Bakovic Turigas. Es así, que el imputado Jorge Vicente Olivares Arana y otro funcionario jurídico a nombre del SNC, efectúan reuniones con los personeros de CONOSUR para buscar y definir mejoras en los contratos de referencia.

Al respecto, el testigo Marcelo Carlos Fernández Irahola declaró en juicio que en los contratos anteriores con CONOSUR se descubrió que no se estaba pagando lo correcto y quien descubrió este extremo fue el imputado, razón por el que se formó una comisión técnica y otra jurídica para buscar soluciones favorables al SNC. Saúl Octavio Lara Torrico en su declaración testifical reitera que hubo una recomendación de la Contraloría con respecto a los contratos de CONOSUR anteriores que eran desfavorables al Estado; por lo que, debía tomar las medidas del caso para corregir esos extremos. A su vez, la empresa Conosur en la vía ordinaria demandó cumplimiento total de contratos radicado en el Juzgado Quinto de Partido en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Cochabamba, donde el SNC responde a la demanda y formula demanda reconvencional, en el que se formula desistimiento del proceso y del derecho por parte de Roxana Patricia López Zeballos en su condición de apoderada de la empresa Conosur y José María Bakovic como presidente ejecutivo del SNC. De la revisión pormenorizada del documento presentado como prueba MP14, el Tribunal de Sentencia establece que el imputado no tiene ninguna participación en dicho desistimiento menos figura su nombre en el mismo. Es evidente, que en cumplimiento de las recomendaciones de la Contraloría General de la República se llega a establecer acuerdos favorables para el SNC; es así que, se suscribe la Escritura Pública 689/2003 de 25 de julio, de ampliación o prorroga de contrato y desistimiento de acciones judiciales, suscriben este contrato José María Bakovic Turigas, como presidente ejecutivo y el imputado como Gerente Administrativo Financiero del SNC, Limbania Concepción Zeballos y Marco Antonio López Zeballos en calidad de representantes de Conosur, contrato que fue puesto a conocimiento de Jorge Treviño Contralor General de la República a.i., es pertinente puntualizar que el desistimiento ha sido efectuado no por el SNC; sino, por la Empresa Conosur que formuló demanda de cumplimiento total del contrato 689/2003, no se tiene prueba que haya ido en perjuicio del Estado, menos que en la conducta del imputado exista alguna influencia para dicha suscripción; por el contrario, según la prueba PD.29, respecto a la memoria de la gestión 2003 y 2004 e incluso hasta agosto de 2005, la recaudación bruta por cobro de peaje ha mejorado. En juicio se asumió conocimiento que en la actualidad existe una demanda de cumplimiento de contratos y nulidad del contrato 689/2003, interpuesto por la empresa Conosur que se viene sustanciando en Cochabamba, lo que significa que dicho contrato de ninguna manera ha sido favorable a la empresa Conosur; sino, que en su contenido se cumplió con las recomendaciones emitidas en el informe de auditoría EC/EN 38/Y99.

b) Referente a la participación del imputado en el quinto hecho; al respecto, cumplió funciones de Gerente Administrativo y Financiero a.i., por espacio de seis meses en la gestión 2003, se menciona que existía una cuenta nacional de conservación vial y que solo deberían ser utilizados en rubros específicos se hace mención en la acusación del informe GAF Nº 010/2006 de 27 de marzo, donde refiere que José María Bakovic, había realizado gastos que no se encuentran comprendidos en los rubros establecidos en la Resolución Ministerial y que fueron gastos efectuados en las gestiones 2002, 2003 y 2004; sin embargo, no se menciona cuál es la participación dolosa, culpable y antijurídica del imputado, pero se lo acusa de los delitos de Malversación y Conducta Antieconómica. El mencionado informe no ha sido introducido a juicio; tampoco, en la acusación se menciona quienes eran los otros Gerentes Financieros que cumplían funciones en dichos períodos, aspectos que conducen al Tribunal a enfrentarse a una duda.

c) Respecto a María Elena Dipps Prudencio y el imputado, evidentemente la prefectura de Potosí suscribe contrato de concesión con la Empresa TOLLSA para la administración del cobro de peaje en el departamento el 19 de agosto de 1998, existe otro contrato en la misma empresa TOLLSA también de administración de cobro de peaje en el departamento de La Paz suscrita el 27 de noviembre de 1996. Es también una verdad que el SNC, representado por su presidente ejecutivo José María Bakovic, formula demanda ordinaria de nulidad de contrato en contra de la empresa TOLLSA en cuyo proceso se emite la sentencia 001/2004 que declara probada la demanda; en consecuencia, declara nulo y sin valor alguno el contrato de concesión de administración de cobro de peaje en las carreteras de Potosí, suscrito por la Prefectura de Potosí representada por Wilson Lora Espada y la empresa TOLLSA de 19 de agosto de 1998, contenido en la Escritura Pública 26 de la Notaría de Gobierno y Hacienda de Potosí, habiendo sido apelada dicha sentencia la Sala Civil, Familiar y Comercial de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, por Auto de Vista 46/2004 confirmó la sentencia apelada, que fue recurrido de casación por la Empresa TOLLSA, emitiéndose Resolución Presidencial 225/2005 que en lo principal autoriza la suscripción de contratos modificatorios suscritos con las empresas TOLLSA La Paz, Oruro y Potosí; toda vez, que TOLLSA Potosí reconoce a favor del SNC una suma de $us. 91.339.- (noventa y un mil trecientos treinta y nueve dólares estadounidenses) y por caer dentro de las previsiones del art 33 de la Ley 1178, se instruye a Gerencia Jurídica que en el proceso judicial de nulidad, interpuesta por el SNC contra Tollsa, proceda a la elaboración del memorial y presentación de desistimiento a favor de TOLLSA Potosí.

Se ha probado en juicio que el 27 de diciembre de 2005, por memorial dirigido al presidente de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, se presenta desistimiento del proceso a favor de TOLLSA en forma simple y llana que es aceptada por Alejandro Vega Denker, firman el memorial José María Bakovic, Jorge Peredo Flores y María Dipps Prudencio, es necesario puntualizar que el proveído de la Corte Suprema de Justicia menciona “tratándose de intereses, derechos y patrimonio del Estado, previamente acredítese documentalmente los instrumentos públicos que justifiquen la capacidad para desistir o formular desistimiento”, de donde se desprende que el desistimiento es ilegal y no tiene base en instrumento jurídico y afecta intereses del Estado. Sorprendentemente, el mismo día del desistimiento se firma minuta de contrato modificatorio entre el SNC, representado por José María Bakovic Presidente ejecutivo, Jorge Peredo Flores Gerente General y Roberto Arauz Nuñez Gerente Administrativo Financiero y las Sociedades Anónimas TOLLSA Oruro, Potosí, firman el contrato los personeros del SNC, referidos además de María Elena Dipps y otros personeros que no se encuentran acusados; en consecuencia, no se establece ninguna participación del imputado.