AS/0109/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 109/2018-RRC

Sucre, 02 de marzo de 2018

Expediente : Tarija 27/2017

Parte Acusadora : Ministerio Público

Parte Imputada : Hernán Javier Cayo Rivera

Delito : Violación de Infanticidio Niña, Niño o Adolescente

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 8 de mayo de 2017, cursante de fs. 416 a 422 vta., Hernán Javier Cayo Rivera, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 19/2017 de 7 de abril, de fs. 368 a 375 y el Auto Complementario 05/2017 de 26 de abril de fs. 381 y vta., pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente, por el presunto delito de Violación a Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 66/2016 de 1 de noviembre de fs. 286 a 292 vta., el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Hernán Javier Cayo Rivera culpable de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP, modificado por la Ley 348, imponiendo la pena de veinte años de presidio, con costas a favor del Estado y pago de daños y perjuicios a la víctima.

b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado Hernán Javier Cayo Rivera interpuso recurso de apelación restringida (fs. 319 a 342 vta.), resuelto por Auto de Vista 19/2017 de 7 de abril, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar y confirmó la Sentencia, siendo rechazada la solicitud de Complementación y Enmienda del acusado, mediante Resolución 05/2017 de 26 de abril (fs. 381 y vta.).

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 565/2017-RA de 10 de agosto, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente alega, que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, respondió sus reclamos de apelación restringida con evasivas e incongruencias, acomodando los planteamientos fácticos planteados, así con ello incurrir en incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre el reclamo sentado en el recurso de apelación restringida sobre los defectos de la Sentencia previstos en el art. 370 incs. 3) y 5) del CPP, relacionados con la valoración que el Tribunal de Sentencia dio a la prueba MP-2, que fue la declaración-entrevista de la víctima. Arguye que ese hecho vulneró sus derechos y garantías en infracción de los arts. 116, 124 y 398 del CPP, además del derecho de impugnación y de recurrir previsto en el art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), solicitando la materialización del art. 115.II de la CPE y la aplicación de las disposiciones relativas a la nulidad previstas en el art. 17 de la LOJ.

El recurrente sobre la prueba MP2 alega entre lo más relevante: a) Esta entrevista no cuenta con registro sobre la fecha de su realización, y fue efectuada antes de abierta la investigación; es decir, sin control jurisdiccional, ocurriendo que a pesar de que esa documental no precisa el año, el Tribunal de sentencia llega a la conclusión de que se tratase el “2015”; b) El Tribunal de Sentencia al mismo tiempo le brinda un valor positivo y uno negativo, en sentido que “se ha creado convicción…que el acusado…sostuvo relaciones sexuales consentidas con la menor…así la víctima en la entrevista informativa prestada codificada como MP2, narró todo lo acontecido el 21 de abril del 2015, desde el momento que el imputado la llevo a su dormitorio y todos aquellos pormenores que identifican el ilegal acto” (sic) extracto que en opinión del recurrente fuera inexacto pues de la documental en cuestión únicamente se otorga como fecha un 21 de abril, sin especificar ni año ni hora; c) El valor negativo, relativo a “la prueba MP2 consistente en un informe psicológico realizado a la víctima el 15 de octubre de 2015, resulta impertinente puesto que no refiere ningún dato relativo al objeto del juicio, limitándose a precisar que la menor fue reacia propiciar información sobre el hecho” (sic); y, d) La citada entrevista, es calificada de incompleta, ya que la menor refiere haber mantenido relaciones sexuales por una sola vez, sin que especifique si hubo o no acceso carnal o penetración.

Reclama también que, su censura sobre la prueba MP2 y la solicitud de que la víctima preste declaración en juicio oral fue rechazada en lo sustancial, con el respaldo del art. 15 num. 4 de la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual (LPVDLS) y el art. 47 de la Ley 348, obviando la importancia que en este caso tenía la presencia de la víctima en juicio oral para establecer al existencia o no de acceso carnal y penetración, más cuando en el caso de autos se debió permitir la comparecencia de la víctima al no estar esclarecido la total descripción del hecho.

Para efectos de su recurso invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 53/2012 de 22 de marzo, 297/2012-RRC de 20 de noviembre y 550/2014 de 15 de octubre.

I.2.1. Petitorio.

El recurrente solicita que el Tribunal Supremo de Justicia, admita el recurso contra del Auto de Vista 19/2017 de 7 de abril de 2017 y su Complementario 05/2017 de 26 de abril, se los deje sin efecto disponiendo dicte un nuevo Auto de Vista ordenando la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 565/2017-RA de 10 de agosto, cursante de fs. 431 a 433, este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por el recurrente Hernán Cayo Rivera, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

Conforme lo sostenido por el Ministerio Público se acusó Hernán Javier Cayo Rivera la comisión del delito de Violación previsto y sancionado en el art. 308 bis del CP, argumentándose que el 21 de abril de 2015, mantuvo relaciones sexuales con la menor JJCM, de 12 años a momento de ocurrido el hecho, “pero que no fue a la fuerza porque ella enamoraba con él, hace unos tres meses puesto que lo habría conocido en una boda…y en fecha 21 de abril el acusado le habría llevado a su casa ubicada en el barrio 3 de mayo…y tuvieron relaciones sexuales” (sic).

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 66/2016 de 1 de noviembre de 2016, el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al imputado culpable de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, tipificado En el art. 308 bis del CP, modificado por la Ley 348, imponiendo la pena de veinte años de presidio computables desde su aprehensión.

Sobre la determinación del hecho objeto del juicio el Tribunal de Sentencia, manifestó haber llegado a la convicción sobre la culpabilidad del imputado en base a:

“el 21 de abril del año 2015 el acusado Hernán Javier Cayo Rivera aprovechando que mantenía una relación de enamoramiento con al menor de iniciales JJCT de 12 años de edad que inició tres meses antes, la llevó a su domicilio ubicado en el Barrio 3 de mayo por la parada de la línea S y en su dormitorio mantuvo tuvo relacionas sexuales consentidas con la víctima.

Que seis meses después en octubre del 2015, la menos se encontraba con un compañero de curso charlando en inmediaciones de su domicilio, motivo por el cual el progenitor de la víctima Sr. José Copaquira Mamani al sorprenderlos disgustado procede a regañar a su hija porque anda con chicos, amenazándola que le iba a pegar y votar de la casa, por lo que la menor le confesó que mantuvo relaciones sexuales con Hernán Javier Cayo cuando enamoraban el 21 de abril de 2015” (sic).

La anterior conclusión fue respaldada a partir de: [1] el informe social efectuado a la menor (MP5), que precisó los mismo aspectos fácticos que los narrados por la víctima en su entrevista informativa; [2] la declaración de Pamela López Márquez, trabajadora social de la Fiscalía, que refirió haber efectuado la pericia social a la víctima corroborando la versión de la menor; [3] la declaración de José Capaquira Mamani, quien señaló que cuando encontró a su hija con un compañero de curso charlando e inmediaciones de su domicilio, se disgustó y procedió a regañarla, por lo que la menor le confesó que mantuvo relaciones sexuales con su vecino Hernán Javier Cayo cuando enamoraban el 21 de abril del 2015, “asumiendo el Tribunal que tanto la declaración de la víctima como de su progenitor convergen en aspectos esenciales respecto a la identidad del agresor y la agresión sexual” (sic); y, [4] certificado médico forense, que establece que la menor al 2 de octubre de 2015, presentó desgarro antiguo a nivel de las 6 según las manecillas del reloj, que sugiere presión y penetración de un objeto romo duro compatible con el pene en erección.

La sindicación efectuada por la víctima contra el imputado fue calificada de concomitante con la prueba “MP13”, pericia psicológica practicada en ésa, ratificando “que el relato de la víctima es altamente creíble, determinando que la adolescente tiene estrés pos traumático en un grado crónico y trauma psicológico a consecuencia del hecho” (sic). Sobre este particular el Tribunal aclaró que el dictamen fue realizado a partir de la grabación de la entrevista de la víctima, así como determinó sobre él que “constituye un aspecto más a tener en cuenta para la valoración de la declaración de la víctima, aclarando que no se trata de una prueba o test de la verdad” (sic).

La Sentencia otorgó “credibilidad a los aportes objetivos manifestados por la menor, en su declaración-entrevista al provenir de una víctima de un delito sexual, que tiene el carácter de prueba esencial ya que su testimonio goza de presunción de verdad, testimonio que resulta suficiente para informar el convencimiento del Tribunal sobre la responsabilidad del acusado al ser razonado, coherente y no confuso ni contradictorio en sus términos, que a ello se suma que ha sido confrontada con las demás pruebas no encontrándose razón válida para no otorgar crédito al mismo, al no existir motivo alguno para perjudicar al imputado; y por el contrario se unen las sucesivas manifestaciones de la menor ante las trabajadoras sociales…la médico forense…y la psicóloga…en todas las cuales se detecta claridad, coincidencia en la incriminación al acusado” (sic).

En cuanto a la labor de subsunción de los hechos determinados a la conducta contenida en el art. 308 bis del CP, Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente, se expuso que el acusado sostuvo relaciones sexuales consentidas con la menor JJCT, quien para la época de los hechos (21 de abril de 2015) tenía 12 años y 5 meses.

II.2. Del recurso de apelación restringida.

Notificado el imputado Hernán Javier Cayo Rivera, interpuso recurso de apelación restringida, reclamando:

a) Vulneración al art. 124 del CPP, por insuficiente fundamentación de la sentencia. Falta de motivación expresa sobre las conclusiones en la declaración del padre de la víctima, al solamente identificarse porciones de la misma, habiéndose desestimado otro tipo de cuestiones por razones idiosincráticas y de idioma.

b) La Sentencia adoleció del defecto contenido en el art. 370.1 del CPP; por cuanto, ni las testificales ni las documentales aportaron a establecer si la víctima tuvo acceso carnal con el acusado, elemento indispensable para la comisión del delito contenido en el art. 308 bis del CP, sin que pueda considerarse que la “relación sexual” sea sinónimo de acceso carnal, aseveración la primera que no exige necesariamente la existencia de penetración y a partir de la cual el Tribunal de Sentencia, entendió que el delito se había configurado.

c) La prueba MP2, que es la entrevista tomada a la víctima por la psicóloga, fue a pesar de sus carencias, como ser la fecha de su elaboración y haberse generado fuera del proceso sin control jurisdiccional, fue valorada de manera contradictoria, pues si bien constituye el fundamento probatorio central de la sentencia; empero, a la vez sobre ello se dijo que resultaba impertinente al no aportar al objeto del juicio.

d) Denunciando errónea aplicación de la Ley sustantiva con base en el art. 370 inc. 1) del CPP, reclamó la inexistencia de incongruencia entre la acusación y la sentencia, ya que la Fiscalía acusó el delito de violación a menor y el Tribunal de Sentencia con suposiciones subjetivas e indeterminaciones, como los cuestionamientos (ya expuestos) a la entrevista de la víctima se determinó su condena. Apoyado en el art. 169 inc. 4) del CPP, solicitó la “nulidad del proceso con reposición de obrados hasta el vicio más antiguo y nuevo juicio oral por otro Tribunal” (sic), por incongruencia entre los hechos relatados en la acusación y los descritos en la sentencia.

e) Reclamó que los de sentencia determinaron –pese a la taxativa prohibición legal- de entre otros hechos, el día y hora en que el supuesto hecho se hubiera producido, cuando la víctima solo señaló el 21 de abril, sin precisar el año. Añadió que su persona no participó en el nombramiento, juramento de peritos ni conociendo los puntos de pericia.

f) Denunció inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, considerándo transgredidos los arts. “407, 370 incisos 1), 5) y 6); 270 incisos 2) y 3), 172, 173, 267, 284, 285, 297, 13, 71, 167 y 169 del Código de Procedimiento Penal en relación con los artículos 11, 12, 13, 20, 37, 40 y 308 bis del Código Penal” (sic); ya que, la sentencia en ninguna parte poseyese fundamentación sobre la existencia y condiciones especiales de comisión del delito. Señaló también que la fundamentación sobre la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal, es insuficiente, pues respecto a las pruebas MP2, MP8 y “MP” no se adecuan al “art. 308 del Código Penal”, ya que la sentencia se limita a hacer afirmaciones corroborativas de la entrevista, sin que se haya tenido la ratificación de la trabajadora social y la psicóloga. Agrega que no se determinó porqué la expresión “relación sexual”, fue tomada por el Tribunal como sinónimo de acceso carnal, sin saber si hubo penetración, vaginal, oral u oral y si fue mediante la introducción o penetración del sexo viril o de otras partes del cuerpo o de objetos con fines libidinosos. Añade que no se estableció el dolo, pues no se determinó que su persona tenía conocimiento que la víctima era menor de edad, habiéndose dicho simplemente que la había acompañado al colegio.

g) Con relación al defecto de la sentencia contenido en el art. 370 inc. 3) del CPP, expresó que la sentencia se pronunció sin individualizar los actos o circunstancias que pueden ser considerados como demostración de la autoría por limitarse a simples referencias de las expresiones de la víctima. En este punto expone la queja sobre la no presencia en estrados de la trabajadora social con el fin de ratificar su informe; y en cuanto, a la psicóloga ésta habría presentado un dictamen incompleto. Agrega que la sentencia se basa en la prueba MP2 y los soportes de las pruebas MP3, MP4 y MP5, que solo demuestran la existencia de la denuncia realizada por el padre de la víctima. Demanda que en ninguna parte de la sentencia se fundamentó la forma en la que su conducta se adecuó al ilícito denunciado, “el tribunal de sentencia no efectuó la enunciación del hecho objeto del juicio y su determinación circunstanciada, sobredimensionando las pruebas las valoró de manera defectuosa, asimismo expresó hechos inexistentes que no se consignan en ningún medio probatorio” (sic). Prosiguió aduciendo ausencia de la enunciación del hecho objeto del juicio; en sentido que, el fallo de grado fue dictado sin individualizar los actos o circunstancias a ser consideradas como demostración de la autoría, limitándose a realizar simples referencias.

h) Las pruebas MP3, MP4, MP5, MP6 (que solo probaría la existencia de la denuncia realizada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia) no significan conclusión, evidencia o prueba y solo transmiten la inexistencia de todos los elementos que configuran el delito, concluyendo que en esas condiciones no se tiene suficientemente individualizado al imputado.

i) En torno a la incorporación de la prueba MP8, que es el dictamen psicológico de la perito Yuli Marcela Tapia Castillo e informe social pericial, fue calificado como carente de las exigencias previstas en el art. 213 del CPP, a lo que se sumaría que a pesar que el Tribunal de Sentencia, había determinado se adjunten a los resultados las operaciones realizadas por esa profesional, la orden fue incumplida, persistiendo la afectación a la esta norma procesal. En similar sentido, denunció que la prueba MP8, no fue considerada por el Tribunal de Sentencia, se describe otro informe psicológico, el MP13, manifestando que fue realizado por la misma perito, informe éste que “jamás fue incorporado” (sic).

j) Con base en el art. 370 inc. 4) del CPP, indicó que en el juicio se incorporaron pruebas por su lectura sin que se tratasen de pruebas anticipadas. En el caso de la prueba MP13, no fue ofrecida a las partes y su introducción no permitió que el imputado pudiese preparar su defensa. También se incorporaron declaraciones por medio de informes sociales contraviniendo los arts. 350 y ss del CPP. Sobre la prueba “MP”, denunció que fue obtenida en contravención al art. 307 del CPP; ya que, no se le notificó personalmente, sino a través del Gobernador del Penal donde reside.

k) En torno al señalamiento del art. 370 inc. 5) del CPP, el entonces apelante adujo que la sentencia no se halla fundamentada, que se presentó prueba de descargo como lo fue el caso de la codificada D7, que acreditaba un viaje realizado por el imputado a Potosí, fecha en la que el supuesto delito habría acontecido, siendo desestimada por los de mérito fue rechazada, manifestándose que la existencia de esos boletos en razón de la experiencia no prueban la realización efectiva de un viaje y que ello fue desvirtuado con la aseveración de la menor que indica al 21 de abril de 2015, como momento de comisión de los hechos, con todo ello solicitó la revisión de la sentencia para verificarse que no contiene valoración alguna sobre la prueba de descargo producida.

l) Relacionado al defecto del art. 370 inc. 6) del CPP, indicó que la prueba presentada por la defensa codificada D7, que fueron tres boletos de viaje en bus, fue acreditada también con dos declaraciones, sin que el Tribunal de Sentencia haya valorado la prueba de descargo.

m) Denunció también la contradicción entre la parte dispositiva y la parte considerativa de la sentencia, asentado en el art. 370 inc. 8) del CPP, precisando que la sentencia posee juicios de valor subjetivos sin sustento fáctico ni probatorio.

Con ese detalle el imputado solicitó, se conceda su recurso, se revoque la Sentencia y se ordene el reenvío del juicio.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

Corrido el traslado del recurso y habiéndose respondido el mismo a través de memorial (fs. 357 a 359 vta.), por parte de la representante de la asesora legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cercado, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, señaló audiencia de fundamentación que fue llevada a cabo el 4 de abril de 2017, momento en el que presentes las partes, la defensa desistió de fundamentar oralmente su recurso, ratificándose en el tenor del mismo. Más adelante el Tribunal de apelación emitió la Resolución descrita en el epígrafe, manifestando:

i. Sobre la falta de fundamentación y motivación denunciada en el orden de los arts. 124 y 370 inc. 1) del CPP, fue declarada sin lugar transcribiendo porciones de la Sentencia (Considerandos III y IV), y en la conclusión que la primera de las normas fue cumplida a cabalidad, habiéndose expuesto con claridad y propiedad los hechos en los que se asentó, la convicción asumida y los preceptos en los que el fallo de grado se basó, ajustándose a una estructura lógica y secuencial de fácil entendimiento. Conclusión que fue respaldada con una porción del Auto Supremo 44/2014 de 20 de febrero, en la que se destacan las exigencias procesales extendidas desde el art. 124 del CPP, que son, claridad, lógica y calidad de expresa, completa y legítima.

ii. Sobre el reclamo de defectuosa valoración de la prueba, se dijo: el Tribunal de Sentencia hizo una correcta valoración de los elementos de prueba incorporados al juicio; siendo que, en el caso de la declaración de la víctima, con apoyo en el art. 15 inc. 4) de la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, art. 47 de la Ley 348, arts. 60 y 115.I de la CPE y contenidos jurisprudenciales del Autos Supremo 025/2010, los de apelación concluyeron que la decisión del Tribunal de juicio había sido correctamente valorada al afirmar que posee que la entrevista depuesta por la víctima tiene “presunción de veracidad”, más cuando se describen detalles de tiempo, forma, modo y lugar, generando la convicción de que “el imputado ha tenido acceso carnal con la menor las fechas indicada, la que además como se tiene expresado se halla corroborada por otros medios de prueba” (sic), añadiendo sobre el particular que “la única forma mediata de comprobar que la persona a la cual se juzga es culpable o inocente es agotando todos los medios de prueba legales introducidos al debate” (sic), reproduciendo a continuación un fragmento del Auto Supremo 14 de 6 de febrero de 2013.

iii. Sobre la denuncia de errónea aplicación de la Ley sustantiva, se determinó que la aplicación del art. 308 bis del CP, con la modificación sufrida por efecto del art. 83 de la Ley 348, ha sido correcta; ya que, a más de haberse elegido una norma vigente dentro de un determinado rango de tiempo en la comisión del hecho, los presupuestos del tipo y la tutela al bien jurídico protegido han sido detectados, no existiendo “ninguna relevancia el supuesto consentimiento de la víctima en la relación sexual, al aseverar que no fue por fuerza, configurándose el hecho ilícito por el acceso carnal que tuvo con el imputado hacia ella, sin importar que no hubiere empleado medios de coacción para lograr su propósito” (sic). La resulta en este motivo fue declarar sin lugar al agravio.

iv. En tanto, en relación a la denuncia de afectación de los arts. 11, 407 y 370 inc. 8) del CPP, se la declaró sin lugar expresando que “no basta su sola enunciación, sin que se haya expuesto con claridad y precisión de qué manera se ha incurrido en tales defectos, siendo igualmente irrelevante el argüir que se ha hecho reserva de apelación” (sic) y extrayendo a continuación una porción del Auto Supremo 093/2016 de 16 de febrero.

v. Con referencia a la denuncia de que la Sentencia fue dictada sin especificación actos o circunstancias que demostrasen la autoría, en alusión al art. 370.3 del CPP, haciendo paráfrasis del Considerando III de aquel fallo, se señaló que éste contiene una adecuada síntesis de la acusación fiscal y la adhesión de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, exponiendo con claridad el hecho, la individualización del autor y la víctima, la actividad desplegada, el lugar y fecha donde el ilícito se consumó; aspectos que, tanto delimitaron el objeto del proceso como sobre el que la actividad probatoria en juicio oral fue desarrollada, “haciéndose constar que el Tribunal A quo otorgó credibilidad sustancial a la declaración entrevista de la víctima sin que se percatase de contradicción alguna, confirmando una vez más que lo argüido por la defensa no es evidente, no teniendo tampoco ninguna trascendencia la alusión de sobredimensión de pruebas al no especificar cuáles o qué prueba, precisando además que al Tribunal de la alzada no le está permitido ingresar a revalorizar la prueba” (sic), aspecto este último sobre el que se transcribió una porción del Auto Supremo 167 de 4 de julio de 2012.

vi. Sobre el agravio de una sentencia basada en elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio o incorporados por su lectura vulnerando normas procesales y constitucionales, se manifestó que el interés de la víctima debe ser priorizado en el marco del art. 60 Constitucional, dentro de la consideración de los arts. 33 y 58.5 de la Ley 348 y el art. 15.4 de la LPVDS, todos relativos a la prohibición de que en los procedimientos judiciales de presente re-victimización, así como el deber de protección de parte de los tribunales, finalizando que “no es imprescindible la comparecencia a juicio de las víctimas en este tipo de hechos” (sic). Asimismo, la denuncia de indebidas exclusiones probatorias sólo es factible ante la existencia de prueba ilícita cuya obtención haya vulnerado derechos y garantías o que haya sido obtenida con un procedimiento o medio ilícito.