AS/0110/2015

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 110/2015.

Sucre, 6 de abril de 2015.

Expediente: SSA.II-OR.495/2014.

Distrito: Oruro.

Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 459 a 471, interpuesto por Freddy Fernández Ponce, en representación de la empresa Comercializadora de Minerales RTM FERNÁNDEZ S.R.L. contra el Auto de Vista Nº 80/2014 de 5 de septiembre de fs. 446 a 457 de obrados, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justica de Oruro, dentro del proceso Contencioso Tributario seguido por el recurrente contra el Servicio de Impuestos Nacionales, Regional Oruro, la respuesta de fs. 476 a 479, el auto de fs. 480 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso contencioso tributario, el Juez de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Oruro, pronunció la Sentencia Nº 006/2014 de 8 de abril de 2014 de fs. 385 a 401, declarando probada en parte la demanda Contenciosa Tributaria interpuesta por la empresa Comercializadora RMT Fernández S.R.L., contra el Servicio de Impuestos Internos Gerencia Distrital de Oruro, revocando parcialmente la Resolución Determinativa Nº 17-00402-11 de 14 de noviembre de 2011, dejando sin efecto el cargo y deuda tributaria desde el 1 de abril de 2008, por los periodos fiscales de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2008, tiempo en que quedó postergado, el pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) en el sector minero, por mandato del art. 2 de la Ley Nº 3787, con sus componentes débito y crédito fiscal. Quedando firme y subsistente la Resolución Determinativa mencionada, con todos los cargos vinculados al procedimiento de determinación con la deuda tributaria por los periodos fiscales de octubre, noviembre y diciembre de 2007, así como de enero, febrero y marzo de 2008, meses, en la que estaba vigente la modalidad de la autofacturación a fines de concretar el IVA en el sector minero.

En grado de apelación, formulado por el Servicio de Impuestos Nacionales Oruro, representado en ese tiempo por Verónica Jeannine Sandy Tapia de fs. 404 a 408 y por el demandante por memorial de fs. 410 a 415, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Oruro, por Auto de Vista Nº 80/2014 de 05 de septiembre de 2014, revocó parcialmente la Sentencia Nº 006/2014, manteniendo firme, válida y exigible la Resolución Determinativa Nº 17- 00402-11 de 14 de noviembre de 2011 en su integridad e improcedente el Recurso de apelación planteado por el representante legal de la empresa Comercializadora de Minerales RMT FERNÁNDEZ S.R.L., respecto al punto segundo de la Resolución.

El referido fallo, motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 459 a 471, interpuesto por la empresa Comercializadora de Minerales RMT FERNÁNDEZ S.R.L., representada por Freddy Fernández Ponce, con base en los siguientes motivos.

1.- Que luego de referirse a los antecedentes del proceso el recurrente en desacuerdo con el auto de vista, al amparo del art. 253.1) en concordancia con el art. 255.1) ambos del Código de Procedimiento Civil, denunció que el tribunal de alzada en el tercer considerando, punto 1 del auto de vista, incurrió en errónea interpretación del art. 4 y 12 de la Ley Nº 843 y violación del art. 116.II de la Constitución Política del Estado, en el entendido que toda sanción debe fundarse en una ley anterior, por el principio de legalidad establecido en el art. 6 de la Ley Nº 2492, porque sólo la ley puede crear, modificar y suprimir tributos y definir el hecho generador de la obligación tributaria, en ese sentido, el tribunal ad quem con absoluto equívoco de la ley tributaria señaló que al haber realizado ventas en el mercado interno de concentrado de minerales, suscitado el hecho generador en el momento de la venta de los concentrados, debería haber pagado el IVA MINERO en base a las normas señaladas de la ley, sin percatarse que ambos preceptos legales se encuentran destinados para el cumplimiento de las obligaciones tributarias del resto de los contribuyentes en general, más no así para el sector minero, toda vez que el propio Estado reguló y puso en vigencia un tratamiento especial para cumplir con las obligaciones de acuerdo al DS Nº 23670 y DS Nº 25705, que jamás se pusieron en vigencia, existiendo una especie de vacatio legis, porque el SIN no operativizó a nivel nacional la auto facturación que es el principio del sistema para el posterior pago del IVA minero, por lo que no se pusieron en vigencia los arts. 27, 28 y 8 de los decretos supremos señalados, refrendado por la Ley Nº 3787, en consecuencia al no existir ley que regule estas obligaciones y en caso de existir una nueva, sería para lo venidero, conforme establece el art. 150 de la Ley Nº 2492.

2.- De igual forma acusó incorrecta interpretación del art. 30 del DS Nº 23670 y 4 de la Ley Nº 843 porque en sentido contrario a la valoración efectuada por el juez a quo, señaló que los comercializadores y procesadores de minerales y metales están obligados al cumplimiento del pago del IVA, sin tomar en cuenta que el referido decreto supremo, no mereció su aplicación propiamente dicha, por no haberse establecido un reglamento. Sin embargo, en una decisión absolutamente errada señalaron que esa falta no exonera ni suspende el cumplimiento con el pago del IVA a la luz de la Nº 843, cuando existía pleno reconocimiento de que no se podía aplicar el Impuesto al Valor Agregado al sector minero, precisamente por inaplicabilidad de las normas, por lo que considera injusta el alcance de la verificación efectuada.

3.- Asimismo, acusó que el tribunal de alzada incurrió en errónea aplicación y violación del art. 99 de la Ley Nº 2492 y los arts. 35 y 36 de la Ley Nº 2341 respecto a la calificación de la conducta en la Resolución Determinativa, porque sólo se limitaron a transcribir la norma señalada, sin percatarse que la Gerencia Distrital de Oruro del Servicio de Impuestos Nacionales no procedió a la calificación de la conducta del contribuyente, pero extrañamente procedió a sancionar con el 100% del tributo omitido, viciando de nulidad la Resolución Determinativa por disposición del parágrafo II del art. 99 de la Ley Nº 2492 y arts. 35 y 36 de la Ley Nº 2341, porque provoca indefensión y viola el debido proceso, reconocidos por el art. 115.I.II de la Constitución Política del Estado.

4.- Alegó también que el juez a quo como el tribunal ad quem, no se pronunciaron debidamente sobre la falta de fundamentación de la Vista de Cargo y de la Resolución Determinativa, incurriendo en violación de los arts. 96 y 99 de la Ley Nº 2492, ya que no consideró a cabalidad los requisitos establecidos en las disposiciones legales citadas precedentemente, cuando ambas Resoluciones no han realizado una debida fundamentación que respalde el proceso de verificación, violando el debido proceso y el principio de congruencia, por lo que correspondía la nulidad de dichos actuados hasta que el Servicio de Impuestos Nacionales emita nueva resolución de acuerdo a las normas señaladas. Además de ello, el tribunal ad quem, aplicó incorrectamente la Ley Nº 317 del Presupuesto General del Estado, gestión 2013 de 11 de diciembre de 2012, que mediante la Disposición Adicional Décima Tercera, modificó el parágrafo II del artículo precedente, Disposición normativa que no tiene ninguna relación con el tema objeto de discusión en la presente demanda.

Concluyó solicitando que este Tribunal Supremo de Justicia, case el Auto de Vista Nº 80/2014 de fecha 05 de septiembre de 2014 de fs. 446 a 457 de obrados, declarando probada totalmente la demanda y en consecuencia deje sin efecto la Resolución Determinativa Nº 17-00402-11 de 14 de noviembre de 2011, en estricta aplicación del num. 4 del art. 271 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO II: Que, así expuestos los fundamentos del recurso, los fundamentos del auto de vista recurrido, los datos del proceso, se establece lo siguiente:

1.- En cuanto a la denuncia de errónea interpretación del art. 4 y 12 de la Ley Nº 843 y violación del art. 116.II. de la Constitución Política del Estado, art. 6 de la Ley Nº 2492, cuando ambos preceptos legales se encuentran destinados para el cumplimiento de las obligaciones tributarias del resto de los contribuyentes en general, más no así para el sector minero, toda vez que el propio estado reguló y puso en vigencia un tratamiento especial para cumplir con las obligaciones de acuerdo a los DS Nº 23670 y DS Nº 25705, que jamás se pusieron en vigencia, existiendo una especie de vacatio legis, porque el SIN no operativizó a nivel nacional la autofacturación que es el principio del sistema para el posterior pago del IVA minero, por lo que no se pusieron en vigencia los arts. 27, 28 y 8 de los decretos supremos señalados, refrendado por la Ley Nº 3787, en consecuencia no correspondía el pago de estas obligaciones y en caso de existir ley nueva, sería para lo venidero, conforme establece el art. 150 de la Ley Nº 2492.

Al efecto, corresponde referirnos a las normas legales que regulan el Impuesto al Valor Agregado, así el inc. a) del art. 1 de la Ley Nº 843 se crea en todo el territorio nacional un impuesto que se denominará Impuesto al Valor Agregado (IVA) que se aplicará sobre las ventas de bienes muebles situados o colocados en el territorio del país, efectuadas por los sujetos definidos en el artículo 3 de esta ley.

El art. 2 de la citada ley, indica: a los fines de esta Ley se considera venta toda transferencia a título oneroso que importe la transmisión de dominio de cosas muebles (venta, permuta, dación en pago, expropiación, adjudicación por disolución de sociedades y cualquier otro acto que conduzca al mismo fin). También se considera venta toda incorporación de cosas muebles en casos de contratos de obras y prestación de servicios y el retiro de bienes muebles de la actividad gravada de los sujetos pasivos definidos en el artículo 3 de esta Ley con destino al uso o consumo particular del único dueño o socios de las sociedades de personas.

El inc. a) del art. 4 del cuerpo normativo citado, estipula que el hecho imponible se perfeccionará en el caso de ventas, sean éstas al contado o a crédito, en el momento de la entrega del bien o acto equivalente que suponga la transferencia de dominio, la cual deberá obligatoriamente estar respaldada por la emisión de la factura, nota fiscal o documento equivalente.

El art. 12 del mismo cuerpo legal determina que el incumplimiento de la obligación de emitir factura, nota fiscal o documento equivalente hará presumir, sin admitir prueba en contrario, la falta de pago del impuesto, por lo que el comprador no tendrá derecho al cómputo del crédito fiscal a que se refiere el art. 8. Toda enajenación realizada por un responsable que no estuviera respaldada por las respectivas facturas, notas fiscales o documentos equivalentes, determinará su obligación de ingreso del gravamen sobre el monto de tales enajenaciones, sin derecho a cómputo de crédito fiscal alguno y constituirá delito de defraudación tributaria.

De acuerdo al art. 118 de la Ley Nº 1297 de 27 de noviembre de 1991, se establece un régimen impositivo minero que se aplicará en forma obligatoria a todas las empresas constituidas o por constituirse en el territorio nacional, que extraigan, produzcan, beneficien, refinen, fundan y/o comercialicen minerales y/o metales (…).

El art. 96 de la Ley Nº 1777 Código de Minería de 17 de marzo de 1997, establece que quienes realicen las actividades mineras indicadas en el art. 25 del presente Código, están sujetos a los impuestos establecidos con carácter general y pagarán el Impuesto Complementario de la Minería conforme a lo establecido en el presente título.

El art. 1 de la Ley Nº 3787, de 24 de noviembre de 2007, modifica el art. 96 y 101 de la Ley Nº 1777 de la siguiente forma.

Art. 96.- Quienes realicen las actividades mineras indicadas en el art. 25 del presente Código, están sujetos al pago de una Regalía Minera (RM) conforme a lo establecido en el presente título.

Art. 101.- Las personas naturales y jurídicas que realicen las actividades mineras señaladas en el art. 25 del presente Código, están sujetas en todos sus alcances al Régimen Tributario de la Ley 843 (Texto Ordenado Vigente) y sus reglamentos.

El art. 2 del citado cuerpo legal señala que el procedimiento de autofacturación establecido en el art. 28 del Decreto Supremo 23670 de 8 de noviembre de 1993 y en el Decreto Supremo 25705 de fecha 14 de marzo de 2000, quedará derogado a partir del 1° de abril de 2008, encomendándose a los Ministerios de Minería y Metalurgia y de Hacienda, establecer un procedimiento simple y expedito para la aplicación y pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) en el sector minero.

El art. 27 del DS Nº 23670 de 8 de noviembre de 1993, determina que a partir de la fecha de vigencia del presente Decreto Supremo, los sujetos pasivos del régimen impositivo minero, señalados en el art. 118 de la Ley 1297 de 27 de noviembre de 1991, emitirán facturas o notas fiscales equivalentes por sus ventas al mercado interno de metales y minerales, incluidos los señalados en el art. 206 del Código de Minería en vigencia, con inclusión del Impuesto al Valor Agregado (IVA), que será incorporado al valor de venta consignado en la liquidación final, nota fiscal o documento equivalente.