AS/0112/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 112

Sucre, 15/03/2013

Expediente: 216/2012-A

Distrito: Cochabamba

Magistrado Relator: Antonio G. Campero Segovia

===========================================================

VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 1502-1507, 1511-1516, 1520-1526 y 1530-1536 interpuestos por Jaime Perez Zambrana, José Enrique Gonzalo Ugalde Canedo, José Fernando Mendizábal Vega y Carlos Tito Guardia Unzueta respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 006/2012 de 18 de abril de 2012 cursante a fs. 1494-1499 de obrados, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso coactivo fiscal que sigue la Empresa de Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario (SEMAPA), contra los recurrentes y otros, la respuesta de fs. 1.539, el Auto que concedió el recurso de fs. 1.541, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso coactivo fiscal, en base al Informe de Auditoria Nº EC/EP05/O03 R-1, Informe Complementario Nº EC/EP05/O03 C-1 y Dictamen de Responsabilidad Civil CGR/DRC-019/2005, la Juez Segundo de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Cochabamba, emitió la Sentencia de 26 de enero de 2012 (fs. 1440-1447) por la que declaró probada la demanda, determinando con referencia al Cargo y Monto Nº 1 correspondiente a la Nota de Cargo Nº 005/2005 de 25 de octubre de 2005 responsabilidad civil y solidaria de los coactivados: José Enrique Gonzalo Ugalde Canedo, Carlos Tito Guardia Unzueta, Raúl Fernando Fortún de la Quintana, Jaime Perez Zambrana y Fernando Mendizábal Vega, manteniéndoles el cargo de $us. 215.736,60 (Doscientos quince mil setecientos treinta y seis 60/100 dólares americanos), y en relación al Cargo y Monto 2 correspondiente a la Nota de Cargo Nº 005/2005 de 25 de octubre de 2005 responsabilidad civil y solidaria de los coactivados: José Enrique Gonzalo Ugalde Canedo, Carlos Tito Guardia Unzueta, Raúl Fernando Fortún de la Quintana, Jaime Perez Zambrana y Fernando Mendizábal Vega, manteniéndoles el cargo de $us. 368.743,20 (Trescientos sesenta y ocho mil setecientos cuarenta y tres 20/100 dólares americanos), disponiendo la cancelación de los adeudos en moneda nacional, con la consiguiente actualización.

Interpuestos los recursos de apelación por Carlos Tito Guardia Unzueta (fs.1450-1453), Fernando Mendizábal Vega (fs.1458-1461), Enrique Gonzalo Ugalde Canedo (fs.1465-1468) y Jaime Perez Zambrana (fs.1473-1475), mediante Auto de Vista Nº 006/2012 de 18 de abril de 2012 cursante a fs. 1494-1499 de obrados, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, confirmó la Sentencia de 26 de enero de 2012.

Ante dicha Resolución, los coactivados Jaime Perez Zambrana y José Enrique Gonzalo Ugalde Canedo, presentaron los recursos de casación en el fondo de fs. 1502-1507, 1511-1516 respectivamente, por los que reclamaron de forma idéntica error en la apreciación de la prueba pericial conforme al artículo 253. 3) del Código de Procedimiento Civil, señalando que el Auto de Vista cometió un error sustancial al analizar y valorar el peritaje elaborado por el Ing. Cesar Vaca Mercado cursante a fs. 1354-1404, Resolución que indicó además que dicho documento no tendría valor técnico-legal y a criterio de la Sala Social y Administrativa las características técnicas establecidas en el Pliego eran cerradas y a criterio del perito esas características eran abiertas y permitían la aceptación de otros bienes iguales o superiores.

Señalando al respecto en cuanto al espesor de los tubos, que la afirmación del Auto de Vista recurrido es incorrecta, que el informe pericial en mención se sostiene íntegramente en el Pliego de Condiciones y que el informe de la Contraloría General del Estado es incompleto ya que no se toma en cuenta que fuera de las normas de prueba de fabricación ASTM, se aceptarían las tuberías equivalentes que cumplan con otras normas reconocidas que aseguren las exigencias iguales o superiores, procedentes de sus respectivos países de origen, es decir que los tubos adquiridos por SEMAPA al tener procedencia boliviana, deben someterse por las normas bolivianas reguladas por el Instituto Boliviano de Normalización y Calidad (IBNORCA), en base a las normativas NB 707 y NB 708, siendo que en base a la primera norma citada, no existe la obligatoriedad de respetar un determinado espesor de la fabricación contrario a las normas ASTM.

En relación a ello, los recurrentes señalaron además que la rigidez del tubo fue aceptada por la Contraloría General, refiriendo que conforme al informe pericial, la Contraloría señaló: “si bien inicialmente la verificación de la rigidez anular no constituyó objetivo de la evaluación técnica, la Contraloría realizó la verificación del efecto estructural del espesor de la tubería provista por PRETOSUR, estableciendo que en el marco de la Norma NB 707, la disminución del espesor no tuvo efecto en la resistencia del tubo (Rigidez Anular).” . De tal manera la verificación de calidad del producto es diferente en la norma boliviana a través de la rigidez anular y en el caso de la ASTM por medio del espesor del tubo, por lo tanto la afirmación del Auto de Vista en relación a que el espesor, con un máximo de variación del 5% es el que define la aceptabilidad del producto es errónea, incorrecta y carece de todo fundamento técnico.

Siendo además, tal cual afirman los recurrentes, que posteriormente a la recepción de los bienes la verificación de su calidad estuvo a cargo de IBNORCA a través de ANESAPA, la que verificó que cumplen en su integridad con las condiciones técnicas de su adquisición, hecho reconocido por el Informe Complementario de la Contraloría.

Por otro lado, en cuanto a las juntas de unión de los tubos, los recurrentes señalan que el Auto de Vista solo hace un análisis formal, sin verificar la incidencia del hecho, ya que el informe pericial demuestra que la unión química cumple con la misma función que la física.

Señalando además la vulneración de los artículos 430 y 441 del Código de Procedimiento Civil, así como del 1331 del Código Civil, toda vez que para que el juzgador tenga convicción sobre aspectos técnicos, debe recurrir a profesionales del área y evaluar el informe pericial.

Así también, reclaman la interpretación errónea del artículo 31. 1 de la Ley Nº 1178 ya que la posible trasgresión del pliego de condiciones, como interpreta la Contraloría y el Tribunal de apelación, no produce por sí misma responsabilidad civil, tiene que existir la trascendencia económica, expresamente tasada, justificada y documentada.

Agregando, que los informes de la Contraloría y el Tribunal de apelación, establecen como responsabilidad civil al valor total de los contratos suscritos, tal como si los tubos y las instalaciones no sirviesen, hecho totalmente falso, ya que después de 10 años la red de alcantarillado sigue siendo utilizada, y no se determinó qué es lo que perdió el Estado, ya que solo existe responsabilidad en la medida de que un acto o una omisión de un servidor público genere daño económico apreciable en dinero.

Finalmente, solicitaron que el Tribunal superior case el Auto de Vista recurrido y deliberando sobre el fondo deje sin efecto los indicios de responsabilidad civil.

Por su parte los coactivados José Fernando Mendizábal Vega y Carlos Tito Guardia Unzueta presentaron los recursos de casación en el fondo de fs. 1520-1526 y 1530-1536 respectivamente, por los que adicionalmente a repetir de forma inextensa los reclamos insertos en los recursos de casación cursantes a fs. 1502-1507 y 1511-1516 señalados precedentemente, indicaron ambos de forma idéntica en el inciso c) de sus recursos, que en el transcurso del proceso se demostró que la entidad demandante se encuentra utilizando los bienes cuya calidad ahora son reclamados, situación aceptada por el Auto de Vista, siendo que en la construcción de una obra, fuera del ítem constructivo en sí mismo se busca el fin, en el caso, el Estado si bien no está satisfecho a plenitud, se está beneficiando de algo que está pidiendo que otro pague, obteniendo un doble rédito, satisfacción a la que se refiere el Auto de Vista que no le legitima a que pueda requerir la totalidad del bien, debiendo el Estado determinar con exactitud el quantum de su insatisfacción, en otros términos aceptando el enriquecimiento ilegítimo, situación prohibida expresamente por el artículo 961 del Código Civil.

CONSIDERANDO II: Que de la revisión de los recursos de casación cursantes a fs. 1502-1507, 1511-1516, 1520-1526 y 1530-1536 interpuestos en el fondo, así como los datos del proceso, se tiene:

En referencia al error en el que habría incurrido el Auto de Vista recurrido, en cuanto al peritaje cursante a fs. 1354-1404, cabe señalar, que conforme al artículo 253. 3) del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal de casación ante el reclamo de haber incurrido en error ya sea de derecho o de hecho, apertura su competencia para efectuar la valoración de las probanzas reclamadas de haber sido inadecuadamente valoradas, de tal forma y en relación con las literales salientes a fs. 1354-1404, se tiene:

De la revisión del Informe Pericial evacuado por el Ing. Cesar Vaca Carrasco cursante a fs. 1354-1370, reiterado de fs. 1371 a 1404, en cuanto a las partes pertinentes acusadas de no ser valoradas adecuadamente, se advierte que dicho peritaje haciendo mención a la Sección II “especificaciones técnicas” de la convocatoria SEM.GG/GLP-LIC-03/2003, refiriéndose a su punto “definición” indica: “consiste en el suministro de tuberías de PVC (Policloruro de Vinilo) para Alcantarillado Sanitario fabricadas con materia prima virgen en un 100% (no acepta material reciclado), que cumpla con las Normas de Prueba de las Normas ASTM D 3212, ASTM D 2412 y Normas de fabricación ASTM 794-97 (CP), ASTM F-679 – SDR35, etc.; sin embargo se aceptarán Tuberías equivalentes que cumplan con otras Normas reconocidas que aseguren exigencias iguales o superiores a las Normas mencionadas, procedentes de sus respectivos países.”.

En relación a ello, en su punto 3.1 Si la tubería provista por la Empresa Petrosur S.R.L. cumple con las normas bolivianas, que son relativas al rubro técnico, establece que realizado el análisis de los descargos efectuados, el Informe de la Contraloría está incompleto ya que no contempla la aceptación de tuberías que cumplan con otras normas distintas a la ASTM, en especial las normas bolivianas.

De tal forma, indica que la tubería adquirida por la empresa Petrosur S.R.L. responde a los lineamientos de las normas bolivianas NB 707 y NB 708 de IBNORCA, no siendo aplicables otras normas, por lo tanto, todos los análisis que conducen a un supuesto incumplimiento de espesores ofertados, no son válidos.

Por otra parte, señala que con relación a los espesores la Norma NB 707 de IBNORCA establece que las dimensiones de los tubos di, De, L1 y L2 quedan abiertas al fabricante, al igual que el espesor de pared en los tubos de pared externa perfilada.