AS/0114/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 114

Sucre, 22 de febrero de 2022

Expediente : 686/2021-C

Demandante : Gobierno Autónomo Departamental de Oruro

Demandado : Empresa Unipersonal “CUARZO CONSTRUCTORA”

Proceso : Contencioso

Departamento : Oruro

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

VISTOS: El recurso de casación de fs. 301 a 308, interpuesto por la Empresa Unipersonal CUARZO, por medio de su representante Catherine Lizzette Conde Benitez, impugnando la Sentencia Nº 35/2021, de 7 de octubre de 2021, de fs. 266 a 275, emitida por la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso Contencioso por pago de multas y monto por garantía de cumplimiento de contrato, seguido por el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, contra la Empresa Unipersonal CUARZO, el Auto Nº 626/2021, de 19 de noviembre, de fs. 325, que concedió el recurso, el Auto de 1 de diciembre de 2021, de fs. 332, por el que se admitió el recurso, los antecedentes del proceso y todo cuanto ver convino y se tuvo presente:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

Sentencia

Tramitado el proceso contencioso sobre pago de multas y monto por garantía de cumplimiento de contrato, la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió la Sentencia Nº 35/2021, de 7 de octubre de 2021, de fs. 266 a 275, que declaró PROBADA la demanda principal, disponiendo: 1. El pago de la multa, cuyo quantum asciende a Bs.416.798,26 (Cuatrocientos dieciséis mil setecientos noventa y ocho 26/100 Bolivianos) y el pago de la boleta de garantía que corresponde al 7% del valor del contrato que asciende a Bs. 198.566,02 (Ciento noventa y ocho mil quinientos sesenta y seis 02/100 Bolivianos) a favor del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro. 2. Se otorgó el plazo de tres días de ejecutoriada la Sentencia, para el cumplimiento del pago. 3. Sin costas ni costos.

II. RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN

Contra la referida Sentencia, la Empresa Unipersonal CUARZO, por medio de su representante Catherine Lizzette Conde Benitez, interpuso recurso de casación de fs. 301 a 308, argumentando lo siguiente:

La Sentencia incurrió en una errada interpretación y aplicación de la Ley, así como de los puntos que no han sido valorados ni analizados por el Tribunal a quo.

Errada valoración de los hechos y medios de prueba presentados por las partes

En la Sentencia existe una ausencia total de la valoración de los documentos cursantes en obrados que en los hechos son muy relevantes y conducentes a fin de resolver la causa, como ser: nota de fs. 78, nota de fs. 88, nota de fs. 89, nota de fs. 90, nota de fs. 92, nota de fs. 93, nota de fs. 94 a 96, nota de fs. 97 a 99; notas con las cuales se evidencia dos aspectos trascendentales y concluyentes que debían ser valorados para la resolución de la causa, aspectos que son: 1. La obra de construcción de cancha de césped sintético, en el Municipio de Todos Santos, se concluyó dentro de plazo (27 de septiembre de 2015), aspecto que se demuestra con la solicitud de recepción provisional, solicitud de entrega provisional, reiteración de solicitud de entrega definitiva, con la cual además se invitó al Gobernador de Oruro para sostener una reunión y solucionar pronto y entregar definitivamente el proyecto; 2. El inicio del proceso de resolución de contrato, por nota de intensión de resolución de contrato de 8 de enero de 2016, que se realizó aproximadamente tres meses de la recepción definitiva de la obra.

Siendo estos aspectos muy importante en razón a que, al momento de la intención de resolución de contrato el proyecto estaba concluido, siendo la observación técnica que el pasto sintético difería con las características técnicas ofertadas; pero el pasto ya estaba colocado y la obra terminada, no existiendo retraso alguno en la ejecución de la obra.

La Sentencia si bien mencionó la carta de intención de resolución de contrato y la carta de efectivización de resolución, empero no analizó el contenido de dicha nota, más aún, cuando las observaciones versan sólo respecto de las especificaciones técnicas del pasto sintético ya colocado; existiendo incluso una inspección de la obra el 8 de octubre de 2015, en la que se evidenció la ejecución de la obra en su totalidad, el 25 de septiembre de 2015, cuando se solicitó la entrega provisional constando en obrados muestrario fotográfico de lo señalado que no fue valorado por el Tribunal.

Errada determinación de la procedencia de multa sin sustento fáctico y/o legal

La demanda interpuesta por la Gobernación de Oruro, aludió el art. 341 del Código Civil (CC) que no tiene aplicación alguna al presente caso, puesto que el contrato fue suscrito en el ámbito administrativo y se rige por el Decreto Supremo (DS) N° 1081 NB-SABS y por el propio contrato; haciendo mención la demanda a la Cláusula trigésima segunda que refiere a la morosidad y sus penalidades; debiendo observarse: 1. Que tiene que existir un cronograma de ejecución de obra debidamente aprobado, que establezca los plazos de ejecución de cada actividad, aspecto que no fue presentado por el demandante para sustentar los plazos vencidos; y que se debía hacer un control mensual del avance de la obra, que debía estar documentado y que demuestre ese control y determinar en este los retrasos; documento que tampoco ha sido presentado. 2. El supervisor de obra es quien establece el retraso en cada actividad establecida conforme cronograma de ejecución, no existiendo ningún informe al respecto que establezca retraso. 3. Para el cálculo de las multas, debe aplicarse la fórmula que describe el contrato, debiendo verificarse hitos y días de mora; aspectos carentes en el proceso para establecer la existencia de alguna multa; ello por, no existir informe del supervisor de obra o documento técnico alguno que determine las multas. 4. Quien debe proceder a calcular las multas es el supervisor de obra, tomando en cuenta los hitos verificables incumplidos, debiendo expresar dicho cálculo de multas en un informe; que debe ser de conocimiento del contratista, porque las multas debían ser cobradas mediante descuentos establecidos expresamente por el supervisor.

Por lo que, se tiene que el contrato administrativo estableció un procedimiento y los requisitos para el cálculo de la multa y establece quién es el responsable de realizar ese cálculo; no existiendo informe o documento emitido por el supervisor de obra que detalle los hitos verificables, el tiempo de retraso, la aplicación de la fórmula matemática para la determinación de la multa, la sumatoria de cada multa; con lo que se hace inviable el cobro de multas que no son demostrables; no existiendo sustento legal para proceder a cobrar multas por retraso en el marco del contrato suscrito, por no existir dichos informes; lo cual se hizo conocer al tribunal que no valoró ello, ni realizó análisis alguno a fin de determinar si efectivamente existió o no retraso en la ejecución de la obra, aspecto que conlleva a una incorrecta valoración del contrato y por ende de las normas que rigen los contratos administrativos, emitiendo en consecuencia una Sentencia con falta de fundamentación y motivación.

El Tribunal a quo no ha valorado la inexistencia de retraso en la ejecución de la obra

No se valoró el hecho que la obra hubiese sido ejecutada en su totalidad hasta el 25 de septiembre de 2015, fecha en la que se solicitó la entrega provisional, y que posteriormente en acto público, se procedió con la recepción de la obra; por lo que, se advierte que no existió retraso en la ejecución de la obra, conforme el cronograma de ejecución debidamente aprobado y el control mensual del avance, conforme determina la Cláusula trigésima segunda del contrato, más aún cuando no existen informes o documentos emitidos por el supervisor en el que se observe el avance mensual de la obra y establezca retraso alguno respecto del cronograma de ejecución de la obra, porque incluso se solicitó la entrega provisional de la misma de manera formal y en cumplimiento del contrato administrativo, no se puede alegar de retraso en la misma; puesto que, conforme el cronograma, éste fue cumplido en su cabalidad, más aún cuando hubo entrega provisional y la utilización del campo deportivo.

En ese sentido, si no existió retraso en la ejecución de la obra, no existe sustento legal alguno, en el marco del contrato, para proceder a cobrar multas por retraso en la ejecución de la misma, tomando en cuenta los hitos verificables y los días mora correspondiente a cada hito.

Inobservancia en aplicación de razonamiento de casos análogos y jurisprudencia aplicable al caso, vulnerando el principio de seguridad jurídica

Con el fin de sustentar en cuanto al cumplimiento de los procedimientos establecidos en el contrato y en lo esencial a la necesidad de contar con un Informe técnicamente motivado, que evidencie la identificación de los hitos verificables y los días mora y la aplicación de la fórmula establecida en el contrato, se mencionó la Sentencia N° 002/2020 de 26 de febrero, emitida por la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro y el Auto Supremo Nº 606/2020 de 12 de octubre, que tienen aplicación directa con el presente caso; de los cuales la Sentencia señalada ha razonado a la necesaria existencia de un Informe Técnico emitido por el supervisor, debidamente sustentado, en el que se establezca el monto de la multa a ser cobrada; y el Auto Supremo antes referido, indicó que en cuanto al pago de multas por retraso en la ejecución de obras, de manera previa debe existir Informe o documento donde se determine la cuantía o monto de las multas reclamadas y que las mismas, deben ser en la forma y condiciones que establece el contrato suscrito, más aún si el contrato administrativo es elaborado por la entidad pública; por lo que, como se puede advertir dichas exigencias señaladas en la Sentencia y Auto antes referidos, no existen en el presente caso; debiendo en ese sentido haberse aplicado ello en este caso, por ser de aplicación directa, por ser de carácter análogo, siendo que ambas resoluciones versan sobre el pago de multas emergentes de un contrato administrativo.

En el presente caso, sólo refieren a que existe un Informe, pero omitieron analizar el mismo y si este cuenta con el debido sustento técnico, considerando los aspectos que se deben identificar y concurrir para la aplicación de las multas (hitos verificables, días mora, la aplicación de la fórmula para el cálculo de la multa acumulada, entre otros), conforme establece el contrato; por lo que, al no haberse realizado el análisis respectivo del caso, se ha generado inseguridad jurídica, puesto que se omitió aplicar el propio razonamiento que emitió el Tribunal a quo en la Sentencia referida y en un caso análogo, prescindiendo también del Auto Supremo antes señalado que es de aplicación directa al presente caso.

En cuanto a la ilegal conciliación unilateral

El Tribunal a quo hizo referencia a la conciliación de saldos de manera unilateral, más no analizó ni se pronunció al respecto, dándole valor y concediendo la demanda en todos los términos en los que ha sido formulado la misma; empero, al no haberse analizado y aplicado el acta de conciliación de saldos de manera unilateral, no sólo se vulneró el principio de seguridad jurídica; sino también, el principio de taxatividad y legalidad, por el simple hecho que dicho procedimiento y acto administrativo no está establecido en ninguna norma jurídica, siendo este un acto unilateral y arbitrario; porque, del contenido de la señalada acta de conciliación de saldos de manera unilateral, la misma tiene su pretensión económica por los conceptos de multa y la garantía de cumplimiento de contrato devienen de dicha conciliación, empero no tiene sustento técnico y legal, puesto que nuestra normativa no reconoce la conciliación de saldos de manera unilateral, además que es ilógico que exista conciliación de carácter unilateral puesto que por un concepto básico no puede existir una determinación unilateral, por lo que en caso de existir discrepancia, como es la falta de conciliación, el propio contrato señala la vía judicial competente para resolver las cuestiones de controversias.

Asimismo, no existe el documento técnicamente elaborado que justifique los saldos contenidos y de los cuales solamente pretende pagar algunos ítems ejecutados y no la totalidad de los ítems correctamente ejecutados; conforme se evidencia en la demanda, simplemente se pretende cancelar por la planilla dos la suma de Bs.349.099,23, cuando existe un saldo a su favor de 859.549,23, existiendo una diferencia de Bs.510.450,00 que se les está descontando sin ningún justificativo; más aún, cuando si lo único que se les descuenta son las características del césped sintético, por lo que no se explica por qué se les pretende descontar otros ítems como arena y caucho granular que han sido ejecutados de manera correcta.

Por lo que, la conciliación de saldos de forma unilateral, no solo es un hecho irregular, sino que su disposición arbitraria en cuanto a establecer que ítems se deben pagar y cuáles no, nuevamente afectan sus intereses, sino que también de manera directa influye en la cuantía pretendida, puesto que al restar ítems a ser cancelados de manera arbitraria, estos repercuten en el monto demandado que de acuerdo a la conciliación es a su favor; constituyéndose por ello en un acto irregular y arbitrario, por lo cual no se puede dar valor alguno al contenido de dicho acto ilegal, sin ni siquiera considerar lo manifestado al momento de emitir la Sentencia.

Petitorio