Texto del fallo
SALA CIVIL
AUTO SUPREMO N° 117 Sucre, 31 de marzo de 2003.
DISTRITO : La Paz JUICIO : Ordinario - Divorcio.
PARTES : Jaime Ortuño c/ Raquel Cazas Ucumari
RELATORA : Ministra doctora Emilse Ardaya Gutiérrez
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Raquel Cazas Ucumari en folios 185 a 186 contra el auto de vista de fs. 182, pronunciado en fecha 17 de mayo de 2002 por la Sala Civil Tercera de la R. Corte Superior del Distrito de La Paz, en el proceso ordinario sobre divorcio absoluto sustentado entre Jaime Ortuño contra la recurrente, la contestación de fs. 189 a 190, el auto de concesión de fs. 191, el dictamen fiscal de fecha 25 de noviembre de 2002 corriente en folio 193, los antecedentes del proceso, y
CONSIDERANDO: La sentencia de fs. 164 a 165, declara improbada la demanda por insuficiencia de pruebas y declara subsistente el vínculo matrimonial que une a los contendientes, sosteniendo el fallo con el argumento que la causal contenida en el art. 131 del Código de Familia, alegada por el esposo demandante, no fue debidamente probada, por cuanto el esposo abandonó el hogar en forma unilateral y no consentida por ambos. Resolución de grado que fue apelada por el demandante ante el Tribunal de alzada, quien por auto de vista de fs. 182 y vta. revoca totalmente la sentencia y deliberando en el fondo declara probada la demanda de divorcio vincular o absoluto interpuesta por Jaime Ortuño contra Raquel Cazas U., adoptando las determinaciones expuestas en la parte dispositiva en relación a la cancelación de la partida matrimonial y homologa la resolución N° 204/2001. Fallo de segunda instancia argumentado por el Tribunal ad quem en sentido que si bien la demandada contestó negativamente a la demanda afirmando no haber consentido en la separación, sí admitió estar separada de su esposo por más de dos años.
De la decisión de vista recurre en casación la demandada, quien acusa la violación del art. 131 del Código de Familia, 90 y 375 del Código de Procedimiento Civil, alegando que en ningún momento ha consentido con la separación de hecho.
CONSIDERANDO: Que, la causal prevista en el art. 131 del Código de Familia relativa a la separación de hecho de los cónyuges por más de dos años, cualquiera sea el motivo para ella, debe ser libre, consentida y continuada. Al efecto, la prueba debe demostrar esa situación de hecho por el tiempo que precisa la ley. Que entre los deberes que implica el matrimonio está el de hacer una vida de consuno, con el consiguiente cumplimiento de los deberes naturales y legales que exige la unión conyugal a cada esposo. La separación en este caso, impide que el matrimonio cumpla sus fines como institución protegida por el Estado en sus arts. 193 y siguientes de la C.P.E.
En la especie, la demandada a tiempo de contestar la demanda admitió que el esposo abandonó el hogar, las razones que expone como ser el hecho de mantener éste relaciones extramatrimoniales, son indiferentes, por cuanto la norma prevista por el art. 131 del Código de Familia, señala la separación como causal de divorcio, cualquiera sea el motivo de ésta. Respecto al consentimiento de la separación, el art. 130-5) del Código de Familia, prevé que cuando uno de los cónyuges abandona el hogar conyugal, queda al ofendido la acción de restitución judicial. Si en autos, la demandada no consintió con la separación debía activar dicha acción, sin embargo no lo ha demostrado.
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