AS/0119/2005

SALA CIVIL PRIMERA

AUTO SUPREMO N° 119 Sucre, 19 de Mayo de 2005

DISTRITO : La Paz PROCESO: Ordinario sobre divorcio

PARTES : Luis Isidro Mendoza c/ Nelly María Berrios Alvaro

MINISTRO RELATOR: Dr. Armando Villafuerte Claros

VISTOS: El recurso de casación de fs. 110 y vta. presentado por María Isabel Berríos Alvaro, en representación de Nelly María Berríos Alvaro, contra el auto de vista de fs. 60 y vta. dictado por la Sala Civil Tercera de la Corte Superior del Distrito de La Paz en fecha 11 de noviembre de 2003, en el proceso de divorcio seguido por Luis Isidro Mendoza contra la recurrente; lo actuado en el proceso, y

CONSIDERANDO: Pronunciada la sentencia de primera instancia a fs. 47-48 por el Juez 4º de Partido de Familia, declarando probadas tanto la demanda principal de fs. 3 como la reconvencional de fs. 13, la demandada Isabel Berríos Alvaro, en representación de Nelly María Berríos, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución y una vez elevado el proceso a la Corte Superior de La Paz, la Sala Civil Tercera pronunció el auto de vista de fs. 60 y vta. que confirma dicho fallo. Finalmente, contra este último recurre de nulidad y casación la nombrada mandataria de la demandada mediante memorial de fs. 110 y vta., apoyándose en el art. 250 del Código de procedimiento civil, por violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley.

CONSIDERANDO: En su referido recurso acusa la violación del art. 143 del Código de familia, señalando que a fs. 18 de obrados cursa un acuerdo transaccional por el cual Luis Isidro Mendoza se obliga a pasar una asistencia familiar de Bs. 100 a favor de su representada, así como a pagar una deuda antigua de alquileres de US$ 200, acuerdo que constituye ley entre las partes, resultando de ello que se ha vulnerado la referida disposición legal en la sentencia de fs. 47-48 y resolución de fs. 60, que confirma el fallo del ad quem. Transcribe luego el referido art. 143 conforme a cuyo último párrafo expresa "En caso de divorcio declarado con apoyo del art. 131, se fijará una pensión de asistencia al cónyuge que la necesite".

Aclara la recurrente que el segundo Considerando del auto de vista expresa que el acuerdo transaccional deja a criterio del juez su modificación y señala que la última parte del art. 143 del Código de familia no se refiere a la culpa de ambos cónyuges, sino al art. 131 del mismo cuerpo legal. De ese modo considera la recurrente haberse vulnerado el reiterado art. 143, última parte, tanto por el juez que conoció la causa como por los vocales de la Sala Civil Tercera, porque en ningún momento fundamentan o justifican cuál es el derecho o criterio para exonerar la asistencia familiar acordada por las partes. Por otra parte -expresa- como la demanda de fs. 3, lo mismo que la reconvención, están basadas en el art. 131, considera que se debe fijar la asistencia familiar tal como determina el mencionado art. 143 del Código de familia.

CONSIDERANDO: Como se tiene indicado, a fojas 18 y vta. aparece el acuerdo transaccional firmado por ambos cónyuges, en cuya cláusula Primera, párrafo 2), con el título de "Asistencia familiar", declaran que en el matrimonio no han tenido hijos y, al mismo tiempo, convienen textualmente "por acuerdo de partes el esposo se compromete a pasar una asistencia a favor de la esposa de Bs. 100 (BOLIVIANOS CIEN). Asimismo, Luis Mendoza, por una deuda antigua de alquileres, se compromete pagar la suma de $US 200 (DOLARES AMERICANOS DOSCIENTOS) hasta el 28 de marzo, en forma indefectible, dichas medidas provisionales podrán ser modificadas por el juez en sentencia, aclarando que el esposo ya inició la demanda de divorcio radicado en el Juzgado Cuarto de Partido de familia". Este acuerdo fue aprobado por el a quo mediante auto de fs. 20 vta. de fecha 3 de mayo de 2002; Posteriormente, éste, a fs. 48 vta., en la sentencia de primera instancia, homologa el acuerdo transaccional de fs. 18, con la "modificación de que se exonera de la asistencia familiar a la esposa, en aplicación del art. 143 del Código de familia". El ad quem, confirma la sentencia en el auto de vista recurrido dejando anotado no haberse interpuesto recurso alguno contra el fondo de la demanda de divorcio; en cuanto a la asistencia familiar, en el Considerando 3), afirma que el juez de primera instancia ha procedido correctamente al "exonerar" de asistencia familiar a la esposa de acuerdo al art. 143 del Código de familia, siendo injustificada la apelación".

Por lo anotado, la Sala Civil Primera de la Corte Suprema de Justicia considera que tanto el a quo como el ad quem han interpretado erróneamente lo estipulado por los cónyuges en el acuerdo de fs. 18 respecto a la asistencia familiar, no sólo porque con esa decisión confieren un sentido equívoco al vocablo "modificar" confundiéndolo con "exonerar", como si fuesen sinónimos, sino que, además, fundamentalmente, vulneran la ley del contrato, sin tomar en cuenta que al acordar las partes el monto de la asistencia lo han hecho en el marco del art. 5 del Código de familia, sin quebrantar ninguna norma de este cuerpo legal. La voz "modificar" significa cambiar, mutar o transformar algo, reducir a lo justo, variar; en tanto que "exonerar" es aliviar o descargar de peso u obligación, según el Diccionario de la Real Academia de la lengua española. No son, pues, términos equivalentes. Por otra parte, la asistencia familiar, en cuanto a su monto es esencialmente modificable, variable, conforme establecen los arts. 21 y 28 del Código de familia, normas que son aplicables también a otros casos, como sucede en las convenciones que acuerden los cónyuges, según previene el art. 29 del mismo cuerpo legal. Se agrega a ello que el art. 143 con relación al art. 131 del Código de la materia, no impone necesariamente la privación de la asistencia, pues el último párrafo del primero la hace viable y, obviamente como consecuencia, también la convención, como la llama el Código de familia.

Si las partes hubiesen tenido la intención de extinguir o cesar la pensión de asistencia familiar, indudablemente así lo habrían expresado en su contrato; pero su deseo fue simplemente el de adecuarlo a las propias normas del Código de familia, según las necesidades del beneficiario y las posibilidades del obligado, para que el juez, en su caso,la modifique, reduciéndola o incrementándola, tal como se procede regularmente en los estrados judiciales. Además, cabe resaltar que se trata de personas que gozan de la capacidad de obrar razón por la cual su voluntad contractual libremente expresada es inobservable.