AS/0119/2005

SALA CIVIL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: Nº 119 Sucre, 23 de abril de 2.005.

DISTRITO: Santa Cruz RECURSO: Ordinario - (Ejecutivo, Revisión de actuaciones, Nulidad de actuados y otros).

PARTES: Bertha Maura Arroyo de Borda c/ Edgar Landivar Chávez y Otra .

MINISTRO RELATOR: Dr. Juan José González Osio.

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VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 193, interpuesto por Ana Moira Jordán de Anglaril, contra el auto de vista N° 174 de fs. 189-190, pronunciado el 27 de marzo de 2004, por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro de la ordinarización de proceso ejecutivo, revisión de actuaciones, nulidad de actuados, nulidad de testimonio y reparación de daños, interpuesto por Bertha Maura Arroyo de Borda contra Edgar Landivar Chávez y la recurrente; la concesión del recurso mediante auto de fs. 202 vta., de 26 de junio de 2004, y todo lo demás que ver convino y se tuvo presente para resolución; y,

CONSIDERANDO: Que, formalizado el proceso por memorial de fs. 118-120, el demandado Edgar Landivar Chávez, por memorial de fs. 143-144, opuso ante el Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial de Santa Cruz, excepción previa de prescripción, solicitando al Juez de la causa la declare probada sin entrar a considerar los puntos de la revisión pretendida por la demandante, al haberse interpuesto el presente proceso luego de vencido el plazo previsto por el art. 490 del Cód. Pdto. Civ., modificado por el art. 28 de la Ley Nº 1760 de 28 de febrero de 1997. Previo traslado, el indicado Juez emitió el auto definitivo de fs. 168-169, de 17 de abril de 2003, por el que declaró probada la indicada excepción previa.

En apelación deducida por la demandante, la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito de Santa Cruz, mediante auto de vista de fs. 189-190, revocó el auto apelado y deliberando en el fondo declaró improbada la excepción de prescripción al haberse confundido las figuras de caducidad y prescripción y que la ejecutoria de la acción ejecutiva se produjo el 9 de octubre de 2001, con la notificación de fs. 84, ya que la demanda fue admitida el 26 de marzo de 2002; es decir, dentro del plazo legal.

Esta resolución motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 193, interpuesto por la codemandada Ana Moira Jordan de Anglaril, quién alegó que se incurrió en error de derecho, porque el plazo previsto por el art. 28 de la citada Ley Nº 1760, comienza a correr desde la notificación con el auto de vista y no a partir del cúmplase en el Juzgado de origen, como equivocadamente consideró el Tribunal ad quem; por ello, pidió que este Tribunal case el auto recurrido, declarando probada la excepción de prescripción de la acción ordinaria.

CONSIDERANDO: Que, así expuestos los fundamentos del recurso, previo análisis y revisión minuciosa del expediente corresponde determinar lo siguiente:

I.- Nuestra legislación prevé la posibilidad de modificar lo resuelto en un proceso ejecutivo, mediante un proceso ordinario posterior, tal como establece el art. 490 del Cod. Pdto. Civ., modificado por el art. 28 de la expresada Ley Nº 1760.

Esta facultad procesal se otorga a cualquiera de las partes una vez ejecutoriada la sentencia y dentro del plazo de seis meses, a cuyo vencimiento caduca de puro derecho "ope legis", aspecto que conlleva la prescripción de la acción a ser intentada, porque esta última es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo; mientras que la primera, es la extinción del derecho a la acción y en el plazo previsto por ley para dicho efecto.

La caducidad transcurre ininterrumpidamente y sólo se impide mediante el acto por el cual se ejerce el derecho, a usar en este caso de la vía ordinaria; es decir, en el sub lite se impide con la presentación de la demanda.

El mencionado plazo se computa conforme establece el numeral II del art. 490 del Cod. Pdto. Civ., modificado por el art. 28 de la Ley Nº 1760, a partir de la ejecutoria de la sentencia emitida dentro del proceso ejecutivo; momento procesal en el que ya no se puede interponer ningún recurso ordinario dentro del mismo proceso, sino sólo en otra vía como es el proceso ordinario posterior. Si la sentencia ejecutiva no fue apelada, el plazo para acudir a la vía ordinaria se computa desde la última notificación con dicha sentencia; si la referida sentencia fue apelada el plazo máximo para usar la vía ordinaria se computa desde la última notificación con el auto de vista emitido, al no existir otra instancia de impugnación conforme establece el art. 511 del referido Cód. adjetivo civil.

II.- Analizando el expediente y los fundamentos del recuso de casación en el caso de autos y considerando los fundamentos expuestos, se concluye que es evidente el error de derecho en el que incurrió el Tribunal ad quem, porque si bien hizo una explicación entre lo que se entiende por caducidad y prescripción; empero, consideró equivocadamente que el plazo para la ordinarización del proceso ejecutivo se computa desde la notificación con el decreto de "cúmplase" en el juzgado de origen, situación que no es evidente; pues, la ejecutoria se efectiviza a partir del momento en que ya no se puede interponer ningún recurso contra la última determinación emitida dentro del proceso ejecutivo, en este caso, ese plazo corre a partir de la notificación con el auto de vista.