AS/0119/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 119

Sucre, 20/03/2013

Expediente: 427/2012-S

Distrito: La Paz

Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 75-77, interpuesto por Hernán Casanova Jurado contra el Auto de Vista Nº 129/2012 SSA.II de 25 de septiembre de 2012, cursante a fs. 72, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro el proceso laboral seguido por el recurrente contra la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA), el Auto que concedió el recurso de fs. 80, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, la Juez Primero de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 45/2011 de 5 de mayo de 2011, cursante a fs. 45-49, declarando improbada la excepción de pago opuesta a fs. 15 y probada la demanda de fs. 3-4, disponiendo que la Universidad Mayor de San Andrés, a través de su representante legal cancele a Hernán Casanova Jurado la suma de Bs. 153.064,79.- por concepto de multa del 30% (DS 28699), estableciendo además que con relación al concepto de desahucio, se salvan los derechos del actor.

En grado de apelación interpuesto por la Universidad demandada (fs. 52-53), la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista Nº 129/2012 SSA.II de 25 de septiembre de 2012 (fs. 72), revocando la Sentencia Nº 45/2011 de 5 de mayo de 2011 y deliberando en el fondo declaró improbada la demanda principal.

Contra dicho fallo, el actor Hernán Casanova Jurado, a fs. 75-77, planteó recurso de casación en el fondo, acusando interpretación errónea de normas jurídicas por parte del Tribual ad quem al señalar que la Universidad aplicó el artículo 85 del Régimen Académico Docente de la Universidad Boliviana, que establece la edad máxima para el ejercicio de la docencia es de 65 años y que al no existir despido intempestivo no correspondía la aplicación del Decreto Supremo Nº 28699, sin tener en cuenta que, si bien el Reglamento Universitario es de cumplimiento para sus trabajadores, empero, no es menos cierto la existencia de la supremacía de la Constitución según refiere el artículo 410 de la Constitución Política del Estado, que ampara sus derechos.

Asimismo, señaló que la Universidad actuó con discriminación, toda vez que por el hecho de ser una persona de la tercera edad le extendió Nota de Atención PNAL. DOC. No 1126/09 de 1º de octubre de 2009, que provocó su despido intempestivo y no así su retiro voluntario, y que adicionalmente se le hizo conocer su cesación de funciones como docente, teniendo la misma carácter de pre aviso, al darle a conocer que pasado los 90 días podría hacer efectivo el cobro de sus beneficios sociales; sin embargo, a partir de la fecha de esta nota hasta la fecha del finiquito, transcurrieron 92 días calendario, quedando sin efecto por ello el citado pre aviso y que su despido fue a partir del 1º de enero de 2010, lo que da lugar a la aplicación del Decreto 28699 y la multa por el atraso en el pago de sus beneficios sociales, también prevista en la jurisprudencia del Auto Supremo Nº 329 de 26 de julio de 2010.

Acusó también que el Tribunal ad quem señaló que no hubo retiro intempestivo sino un retiro voluntario, basándose erróneamente en un simple reglamento y anteponiendo la supremacía de la Constitución Política del Estado; además, con relación al "retiro voluntario", la Resolución Ministerial Nº 447-09 aprobada el 8 de julio de 2009, reglamentó el Decreto Supremo Nº 110, estableciendo en su artículo 1º que en caso de producirse el retiro voluntario se debe cancelar la indemnización y los derechos laborales que correspondan en el plazo de quince días calendario a partir de la conclusión de la relación laboral y ante el incumplimiento el empleador debe pagar en forma actualizada dichos conceptos y la multa del 30% del monto total a cancelarse a favor del trabajador; más aún si en el memorial de respuesta de fs. 16, la Universidad reconoció el retraso en el pago de los beneficios sociales, solicitando la aplicación de la actualización prevista en el Decreto Supremo Nº 23381, reconociendo con ello el retraso en el pago y aceptando la actualización normada en el Decreto Supremo Nº 28699, lo que no requiere de más pruebas de acuerdo a lo normado por el artículo 167 de la Ley General del Trabajo.

Concluyó solicitando se de por probada su demanda, rectificando el fallo de la autoridad de Segunda Instancia.

CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso de casación, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:

Se advierte que la controversia radica fundamentalmente en determinar si corresponde o no el pago de la multa del 30 % prevista por ley, la misma que fue concedida por la Juez a quo y revocada por el Tribunal ad quem.

Al respecto, el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, establece: "I. En caso de producirse el despido del trabajador el empleador deberá cancelar en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; pasado el plazo indicado y para efectos de mantenimiento de valor correspondiente, el pago de dicho monto será calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda - UFV´s, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito. II. En caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30 % del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor"; siendo preciso enfatizar que esta norma, respecto a las formas de conclusión de la relación obrero patronal sobre las que debería aplicarse la multa del 30%, causó un sin fin de confusiones, principalmente en los empleadores, quienes inicialmente interpretaron que esta prerrogativa correspondía aplicarse únicamente en caso de despido intempestivo - sin causal justificada -, más no cuando ocurre un retiro indirecto, apreciación que resultaba indebida, porque el citado artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699, tiene carácter general en su aplicación para el caso de retiro de las trabajadoras o de los trabajadores, disponiendo la multa del monto resultante del finiquito, es decir, no hace excepción en caso de un despido indirecto o directo, denotando únicamente que tal generalidad no alcanzaba al "retiro voluntario del trabajador", lo que incidía en la dilación del pago de los conceptos demandados.

Sin embargo, regulando esta situación y en virtud a los principios protectivos del trabajador que rigen en materia laboral el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en uso de su facultades y atribuciones conferidas por ley, emitió la Resolución Ministerial Nº 447 de 8 de julio de 2009, estableciendo que la multa del 30 %, también procede en los casos de retiro voluntario, cuyo artículo 1º prevé: "(RETIRO VOLUNTARIO). I. Se considera retiro voluntario la manifestación escrita o verbal de la trabajadora y el trabajador de concluir la relación laboral sin importar el motivo de la misma. II. En caso de producirse el retiro voluntario de la trabajadora o trabajador, luego de haber cumplido más de noventa (90) días de trabajo, el empleador deberá cancelar la indemnización por el tiempo de servicios y los derechos laborales que corresponda en el plazo de quince (15) días calendario a partir de la conclusión de la relación l aboral. III. En caso que el empleador incumpla la obligación de pagar la indemnización en el plazo establecido en el parágrafo II del presente artículo, pagará el monto establecido, incluyendo los derechos laborales que correspondan, debidamente actualizado en base a la variación de la Unidad de fomento a la Vivienda - UFVs, más la multa del treinta por ciento (30%) del monto total a cancelar en beneficio de la trabajadora o del trabajador".