AS/0120/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 120/2019-RRC

Sucre, 07 de marzo de 2019

Expediente               : La Paz 74/2018

Parte Acusadora: Ministerio Público y otros

Parte Imputada: Pablo Andrés López Waismann

Delito: Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

RESULTANDO

Por memorial presentado el 4 de junio de 2018, cursante de fs. 4176 a 4198 vta., Pablo Andrés López Waismann, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 38/2018io Huanca, Primitiva Mamani de Castilla de 8 de mayo de fs. 4152 a 4166, pronunciado por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, Lourdes Sanzetenea Acebey y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Especializada, contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por los arts. 308 bis y 310 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 03/2017 de 23 de marzo (fs. 3787 a 3813), el Tribunal Primero de Sentencia Anticorrupción del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Pablo Andrés López Waismann, absuelto del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por los arts. 308 bis y 310 del CP, sin costas.

Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público (fs. 3866 a 3876 vta.), la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Especializada (fs. 3878 a 3883 vta.), y Lourdes Sanzetenea (fs. 3885 a 3888 vta.), formularon recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista 38/2018io Huanca, Primitiva Mamani de Castilla de 8 de mayo,

io Huanca, Primitiva Mamani de Castilla emitido por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró procedentes en parte las cuestiones planteadas en el primer recurso e inadmisibles las restantes apelaciones; en consecuencia, anuló la sentencia apelada disponiendo la reposición del juicio, motivando la formulación del recurso de casación sujeto al presente análisis.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del recurso de casación y del Auto Supremo 693/2018-RA de 17 de agosto, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente denuncia la existencia de los siguientes defectos absolutos no susceptibles de convalidación:

i. Infracción del art. 408 del CPP, por cuanto el Tribunal de alzada concedió un tiempo suficiente para la subsanación de los defectos contenidos en el recurso de apelación restringida del Ministerio Público referidos a la cita concreta de disposiciones legales inobservadas o erróneamente aplicadas, la aplicación que se pretendía y a la invocación separada de la violación con sus fundamentos, así como de los precedentes contradictorios respecto a los agravios; sin embargo, pese a no ser absueltos estos defectos al presentar el apelante sólo argumentos de descalificación al tribunal emisor de la sentencia y de enunciar normas genéricas y referenciales o normas habilitantes, sin precisar el nexo del precedente invocado con las problemáticas reclamadas y limitarse a solicitar la anulación de la sentencia, no sólo atacando su propio decreto de subsanación, el Tribunal de apelación incumplió la normativa en torno a la admisión de los recursos, interpretando lo expresado por el Ministerio Público para conducir una manifiesta imprecisión argumentativa hacia la decisión de anular la sentencia, no siendo visible la consideración que se haya tenido por absueltas las observaciones, pese a que incluso puso de manifiesto esa anomalía mediante memorial de 19 de junio de 2017, que no fue considerado por el Tribunal de alzada.

ii. Vulneración del art. 398 del CPP, por cuanto el Auto de Vista impugnado moduló y amplió los específicos argumentos planteados en el recurso de apelación restringida, refiriendo que uno de los motivos por los que el Tribunal de alzada anuló la sentencia se encuentra en el numeral 7 del Considerando VII, donde se dio respuesta al reclamo en torno a la valoración realizada sobre la declaración de la menor planteado por el Ministerio Público en sentido de que la valoración fue subjetiva y el cuestionamiento que los integrantes del Tribunal de Sentencia no aplicaron conocimientos en psicología, que se discutieron aspectos sobre la apreciación lineal y plana sobre la entrevista en la cámara Gesell y se descalificó el hecho que la menor en esos momentos, sabía que la observaban de afuera y que horas antes de la entrevista haya tenido contacto directo con la querellante; empero, el Tribunal de alzada se pronunció sobre cuestiones no planteadas por el apelante generando paralelamente una implícita valoración de la prueba, al conferir un planteamiento fáctico distinto y ampliado al reclamo expreso de errónea valoración de esa prueba, interpretando y flexibilizando el mal planteamiento del recurso de apelación restringida; además, acomodando el reclamo sobre un canal que condujo a la anulación de la sentencia, por cuanto en apelación jamás se expusieron cuestiones sobre el cotejo con las conclusiones de otros informes psicológicos.

iii) Violación del art. 409 del CPP, porque el Tribunal de apelación omitió tomar en cuenta y menos pronunciarse sobre su contestación al recurso de apelación del Ministerio Público, refiriendo que el Tribunal de alzada no consideró su respuesta con el argumento de que fue presentado en forma extemporánea, pese a que por Auto de 31 de mayo de 2017, se dejó sin efecto una primera notificación por la que fue notificado nuevamente con la apelación restringida, respondiendo al recurso dentro de los diez días concedidos por ley y no así como de manera alejada de la verdad asumió el Tribunal de alzada.

iv) Vulneración de los arts. 172 y 352 del CPP, al haber basado su consideración sobre la existencia de agravio, planteando que una declaración testifical propuesta por la acusación, para no ser valorada debió haber sido pasible a un incidente de exclusión probatoria; señalando que el Tribunal de apelación determinó como agravio la no valoración de las declaraciones de Agni Selman Barriga Velarde y Rosario Acebey Delgadillo, con el antecedente de que en apelación se cuestionó que sin motivo la sentencia excluyó de su valoración; en ese ámbito, denuncia que el Tribunal de alzada cuestionó la utilización de la frase “no será tomado en cuenta”, especulando que “podrían haber concluido que no les generaba convicción”, y concluyendo que su valoración “debió determinarse en una resolución la exclusión probatoria”, siendo insólito que en el numeral 8 del Auto de Vista impugnado, el Tribunal de alzada haga referencia a la declaración de Rosario Acebey sin fundamentar de manera específica cuál el agravio de esta declaración; sin embargo, en el punto 9.1, contradictoriamente refirió que no constituiría agravio respecto a esta declaración. argoo, rspcto a esta delcraci que no constituiria ecifca cual el agravio de esta delarciticia la vnovedad de que habia erdad asPrevia referencia a los arts. 171 y 172 del CPP, relieva que la posibilidad de planteamiento de incidente de exclusión probatoria sobre un testigo es improbable, siendo la forma procesal idónea de oponerse a un testimonio el art. 352 del citado Código, más cuando el Tribunal de alzada no expuso la incidencia de la atestación de Agni Selman Barriga Velarde, que no aportó información sobre el hecho o sus consecuencias, porque sus funciones públicas se limitaron a la recepción de la denuncia, relievando que era su defensa la legitimada a oponerse a la intervención de la testigo, más nunca la parte que la propuso.

Aduce la contradicción de la resolución recurrida con el Auto Supremo 214/2015-RRCL de 11 de mayo, al exponer argumentos contradictorios y concluyentes sobre la valoración de informes y pericias psicológicas; por cuanto ante el reclamo de que la conclusión de la sentencia sobre la percepción lineal o plana de la declaración de la menor, habría violado la psicología como elemento de la sana crítica, el Tribunal de alzada realizó una aseveración incongruente con sus propias conclusiones, en relación a que en la sentencia no se valoraron informes periciales psicológicos sobre las declaraciones de la menor, actuando de manera incongruente, pues sus argumentos se excluyen entre sí, pues por una parte afirmó que la sentencia valoró otros informes psicológicos sobre la declaración de la menor y por otra, para declarar agravio al valor otorgado al informe del IDIF, exigió un acto que además de no ser cierto contradijo sus afirmaciones.

Alega contradicción con el Auto Supremo 145/2015-RRC de 27 de febrero, porque el Tribunal de alzada basó su decisión de agravio en argumentos no expuestos por el Ministerio Público, revalorizando prueba; sobre el particular, refiere que la conclusión del numeral 7 del Auto de Vista impugnado que dio respuesta al reclamo del Ministerio Público respecto a la veracidad de la declaración de la menor, no condice con los argumentos de hecho ni con la teoría planteada por el Ministerio Público; es decir, que se pronunció sobre aspectos no planteados por el apelante, generando paralelamente una implícita valoración de la prueba, al brindar un valor positivo a los informes psicológicos sobre la declaración de la menor, ya que el hecho de considerar agravio que la sentencia no tomó en cuenta sus conclusiones, situación alejada de la verdad, exteriorizó el valor positivo superior de esos informes sobre el valor negativo de la conclusión de la sentencia, muy a pesar de que los argumentos de la apelación no hicieron referencia a ningún tipo de informe, de modo que el Tribunal de alzada revalorizó prueba sobre aspectos no reclamados por el Ministerio Público.

También denuncia contradicción con el Auto Supremo 348/2015-RRC de 3 de junio, al no exponer la trascendencia de la prueba cuestionada en la decisión final de la sentencia, señalando que el Auto de Vista impugnado anuló la sentencia con base a la identificación de cuatro agravios, relacionados con apreciaciones subjetivas de cuatro elementos probatorios consistentes en la declaración de la menor, atestaciones de Eloy Humerez Oviedo y Agni Selma Barriga Velarde y el dictamen Pericial psicológico del IDIF, sin que en ninguno se afirme cuál fue la omisión que incidió en la decisión final de la sentencia o bien cual la eventual trascendencia que esos cuatro elementos poseen para poder revertir o cuestionar los razonamientos del Tribunal de Sentencia, es así que previa descripción de su contenido, el recurrente señala que el Tribunal de alzada generó un clima de incertidumbre a partir de presunciones falsas al afirmar que no se valoraron otros informes periciales sobre la declaración de la menor cuando la sentencia es abundante en valorar estos informes, así como omitió expresar con razonabilidad la trascendencia de este punto en específico en relación a la absolución, cuando la valoración probatoria en la sentencia no fue aislada sino integral.

Arguye también el erróneo control de logicidad, en contradicción con los Autos Supremos 192/2016-RRC de 14 de marzo y 673/2016-RRC de 12 de septiembre, al haber transgredido el principio de contradicción al emitir juicios y argumentos contradictorios entre sí, porque sus conclusiones no tienen derivación de las argumentaciones de la sentencia, como tampoco de juicios lógicos que las sustenten, por cuanto el Tribunal de alzada concluyó que existió errónea valoración probatoria, así como extraño que la sentencia no poseía debida fundamentación, que no estaba debidamente motivada con una lógica, completa y razonada valoración de la prueba, considerando la existencia de cuatro de los agravios descritos en los puntos 7, 8, 16 y 28, sin que por medio de esa decisión cumpla con las exigencias de razonabilidad y trascendencia y se haya enmarcado en un objetivo control de logicidad de acuerdo al art. 398 del CPP, resultando en el caso que el Auto de Vista transgredió el principio de contradicción, pues cuando se cuestionó que el informe del IDIF no fue tomado en cuenta sin razón alguna, en el primer párrafo el Tribunal de alzada afirmó que en sentencia se indicaron las razones para ello, señalando a la prueba MP11, para luego expresar que debían tomarse en cuenta otros parámetros; es decir, si se afirmó expresamente que la razón de validez sobre ese informe estuvo expresada en sentencia, cuál el motivo para negar esa validez con la simple afirmación de que debió considerarse dos o más pruebas, de modo que el Tribunal de alzada en un mismo párrafo refrendó la conclusión sobre el informe del IDIF y a la par le restó credibilidad al exigir que debió tomar en cuenta más informes psicológicos, cuando la norma ordena la valoración individual e integral de la prueba y no una sumatoria de pruebas. Además, si la Sala de apelación afirmó que debían haberse tomado en cuenta más informes, ello debería extenderse en los demás argumentos del Auto de Vista recurrido; sin embargo, de manera contradictoria y excluyente eso no sucedió, cuando todos los informes realizados a la menor no sólo fueron descritos por el Tribunal de Sentencia, sino a partir de la valoración de sus conclusiones se construyó la certeza sobre la credibilidad en la entrevista de la menor en juicio oral, que no es un medio de prueba aislado y que aporte verdad absoluta, sino que debe ser valorada de manera integral con el resto de la prueba.

En el mismo ámbito de la denuncia, agrega que el Tribunal de alzada conculcó el principio de razón suficiente, por cuanto no efectuó su labor en el marco de las reglas de la razón y la lógica, vulnerando la ley de derivación que consiste en que cada pensamiento provenga de otro con el cual está relacionado, así como el principio de razón suficiente, por lo que todo juicio para ser verdadero, necesita de una razón suficiente, por cuanto en el caso concreto los argumentos sobre los cuales se emitió la resolución recurrida se encuentran basados en meras discrepancias entre el descontento del Ministerio Público y apreciaciones subjetivas sobre la valides de los razonamientos de la sentencia, sin que resulte una fundamentación intelectiva suficiente, no siendo razón suficiente no haberse realizado una exclusión probatoria sobre una testigo, para afirmar que la sentencia haya vulnerado derechos o se base en argumentos errados, tampoco es razón suficiente considerar que hubo una desviación a otro medio probatorio para descartar las aseveraciones de Eloy Humeres Oviedo, cuando la anulación de la sentencia no puede ser derivada a partir de aspectos intrascendentales, ocurriendo lo mismo con las conclusiones de los puntos 7 y 28 del Considerando VII respecto a las declaraciones de la menor, al no señalarse la trascendencia de los informes en el resultado del fallo, cuando la sentencia claramente estableció las razones para no valorar la entrevista realizada en la cámara Gesell como no creíble. Por ello, cuestiona que el Tribunal de alzada efectuó una incorrecta derivación de su conclusión haciendo que la sana crítica resulte innecesaria y asumiendo una lógica que acude a una valoración basada en la prueba tasada, efectuando una ponderación positiva de los informes psicológicos y en base a una prejuiciosa apreciación de lo razonado por el Tribunal de sentencia, al asumir en torno a la declaración de la menor una afirmación basada en la especulación.

Además, alega la contradicción con el Auto Supremo 510/2016-RRC de 4 de julio, ante el incumplimiento del deber de control de logicidad por omitir la revisión integral de la sentencia, refiriendo que el precedente estableció que resulta ilegal una decisión de anular una sentencia que cumplió con la aplicación de las reglas de la sana crítica, pues las razones para anular la sentencia en el presente caso son inexistentes, cuando no arbitrarias, ausentes de claridad y con una importuna inclinación al prejuicio, ya que si bien se consideró la existencia de cuatro agravios, no tienen trascendencia directa con la decisión del Tribunal de Sentencia, que no absolvió por no haberse tomado en cuenta el informe psicológico del IDF, por no considerarse creíble la declaración en la cámara Gesell, menos por no tomar en cuenta las atestaciones de dos testigos, sino en razonamientos integrales basados en la lógica, cotejo y la exclusión por incongruencia y otras razones que dentro del margen de la objetividad generaron duda sobre la comisión del hecho.

Por último, denuncia la vulneración a los principios in dubio pro reo y al derecho a la presunción de inocencia en contradicción con el Auto Supremo 145/2013-RRC de 28 de mayo, señalando que la duda generada en el Tribunal de Sentencia, no fue una conclusión precipitada ni de una actitud machista y patriarcal despojada de enfoque de género, sino una decisión con respeto al principio de presunción de inocencia que es ante todo una regla de valoración de la prueba, que en su caso fue incumplida por la Sala de apelación, pese al criterio jurisprudencial del referido precedente. Previa mención a las circunstancias que rodearon al proceso, enfatiza que le resulta difícil comprender cuáles fueron en verdad las razones por las que el Tribunal de alzada anuló la sentencia, por demás justa y apegada en un criterio legal y jurídico, sin apasionamientos ni perjuicios. Denuncia que el Auto de Vista está plagado de imprecisiones cuyos argumentos son imposibles de interpretar, al no existir argumento alguno que destruya la duda que fue exteriorizada por el Tribunal de Sentencia, refiriendo que los cuatro motivos por los que el Tribunal de alzada optó para la anulación de la sentencia y el juicio de reenvío, vulneran el principio in dubio pro reo y su derecho a la presunción de inocencia, habida cuenta que la duda generada en el Tribunal de Sentencia no fue desvirtuada en apelación restringida, pues la exposición de motivos del Auto de Vista recurrido no acusa la errónea valoración de una prueba determinante que destruya la duda razonable, ni tampoco incide en aspectos que por su irracional ponderación o valoración merezcan la realización de otro juicio.

I.1.2. Petitorio.

La parte recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado sentando la doctrina legal aplicable de acuerdo al art. 419 del CPP.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 693/2018-RA de 17 de agosto, cursante de fs. 4211 a 4216, este Tribunal admitió el recurso de casación para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1.De la Sentencia.

Mediante Sentencia 03/2017 de 23 de marzo, el Tribunal Primero de Sentencia Anticorrupción del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Pablo Andrés López Waismann, absuelto del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por los arts. 308 bis y 310 del CP, al asumir los siguientes hechos acreditados y no acreditados.

Hechos acreditados:

La relación matrimonial entre el imputado y la querellante, de la cual procrearon a la supuesta víctima, caracterizándose la relación por sus altercados permanentes, poca compatibilidad de caracteres, celos, infidelidades y desavenencias, que desembocaron en un proceso de divorcio en el cual se determinó la custodia de la menor a cargo de la madre con derecho de visita al imputado los martes, jueves y fines de semana. Debido a las desavenencias entre ambos cónyuges, su relación se desgastó llegando al punto de odiarse, interponiéndose procesos judiciales recíprocamente de índole familiar y penal.

El 11 de septiembre de 2010, el médico pediatra Marcelo Moreno revisó a la menor por la preocupación de sus padres ante la susceptibilidad de la madre de una agresión sexual por parte de la empleada, sospecha que fue descartada de plano por el médico; y, el 3 y 17 de febrero de 2011, el médico Oscar Parada revisó a la menor ante el pedido de ambos padres sin encontrarse ningún elemento que evidencie un abuso sexual, habiendo encontrado únicamente en la región anogenital, dermatitis ácida y amoniacal producto del exceso de azucares y lácteos.

El 19 de febrero de 2011, el imputado se ausentó a Cochabamba con la menor para un compromiso social, además de sus dos hermanos y una pareja de amigos compartiendo el fin de semana permaneciendo hasta el martes 22 de febrero por la tarde cuando retornaron a La Paz, estando en Cochabamba los cuidados de aseo de la menor a cargo de Ivonn Waismann que durmió junto con la menor, sin que ninguna de estas personas hayan percibido algo extraño en la menor, quien mantuvo esas jornadas con su padre una relación de cariño y afecto, realizando varias actividades.

El 17 de febrero de 2011, la querellante se presentó a la Defensoría de la Niñez señalando que su hija había sido víctima de violación por parte de su padre, haciendo notar el tribunal que el 19 de febrero consistió en que su hija viaje con su padre a Cochabamba y el 24 de febrero en forma directa la madre se apersonó al consultorio de Erika Hinojosa, obteniendo un certificado médico forense que refiere desgarro anal con menos de 10 días de antigüedad; sin embargo, la denuncia penal la presentó la Defensoría el 4 de marzo de 2011.

Obtenido el certificado médico forense, el sábado 26 de febrero de 2011, el acusado ejerciendo su derecho de visita sacó a la menor con consentimiento de la madre y se dirigieron al Club Hípico Los Sargentos, ingresando al área húmeda a las 15:30 aproximadamente, sin que conste la hora de salida, empero esa misma tarde fue devuelta la menor a la madre.

La relación afectiva entre el imputado y la menor fue de cariño y amor más aun tomando en cuenta que vivieron solos alrededor de un año, tiempo en que es lógico que hayan afianzado aún más los lazos familiares y afectivos, demostrando el imputado dedicación en su cuidado y preocupación por el bienestar de la menor, habiéndola dejado una vez que se profundizaron los problemas legales entre los progenitores.

Hechos no acreditados:

No se acreditó la acusación en sentido de que el imputado haya abusado sexualmente a su hija, porque las pruebas aportadas no son conducentes ni evidencian con certeza el hecho; por el contrario, existe prueba que niega o contradice esa acusación y debilita ostensiblemente la hipótesis acusatoria, refiriendo que un hecho de violencia sexual implica fundamentalmente aunque no únicamente la presencia de rasgos físicos y psicológicos en la víctima del hecho, al advertirse secuelas y lesiones físicas, objetivas, palpables generalmente acreditadas por un galeno profesional y daños, secuelas o trastornos en mayor o menos intensidad, en la psiquis de la víctima, resultando que los acusadores en el presente caso, basaron su acusación en que la médico forense Erika Hinojosa había detectado un desgarro anal con una antigüedad de diez días a la revisión de la menor, siendo que este elemento objetivo no fue demostrado por las acusaciones por cuanto el certificado forense fue desestimado como prueba eficaz en el presente proceso, mas por el contrario se concluyó que sobre la base de la opinión de la junta médica que se conformó en la presente causa y la revisión minuciosa de las fotografías que se tomaron para tratar de respaldar el contenido del certificado forense, evidencian que la menor no presenta lesión compatible con agresión sexual anal, además tomando en cuenta el antecedente de la médico forense de otorgar certificados forenses a sola petición del interesado a cambio de sumas de dinero, es decir no existe prueba idónea y creíble que cause convicción que la menor presentaba desgarro con diez días de antigüedad al 24 de febrero de 2011.

No es evidente que haya existido rechazo al padre como resultado de esa supuesta agresión sexual, sino más bien se evidenció que la menor estaba muy arraigada a su padre sin encontrarse rastros o trastornos emergentes de una vivencia de abuso sexual, concluyéndose que la menor era y es normal emocionalmente.

La tesis de la defensa encuentra razonabilidad y coherencia, pues si se creería lo señalado por la médico forense, el hecho debió haber sucedido dentro de los diez días anteriores al 24 de febrero de 2011 y que conforme la acusación la violación anal supuestamente habría ocurrido en Cochabamba entre el 19 al 22 de febrero, empero no es creíble y lógico que un supuesto agresor haya intentado perpetrar su conducta ilícita en una casa donde se encontraban otras personas que eran sus familiares y amigos de su madre, considerando que había la posibilidad de que hubiera ocurrido algún ataque en esos días, máxime si se toma en cuenta que a ese viaje no llevaron el supuesto objeto con el que se producía el abuso (dinosaurio de juguete).

Los otros días que posiblemente hubiera ocurrido alguna agresión serían entre el lunes 14 al viernes 18 de febrero, empero estos días al ser hábiles únicamente el martes 15 y jueves 17, el acusado estuvo con su hija, pero sólo de 12 del mediodía a 4 de la tarde, tiempo en el cual tampoco se encontraban solos, sino con las cuatro personas que trabajan con el imputado en la empresa que instaló en su departamento y más la niñera; por lo que tampoco es estos días pudo haber tenido la posibilidad de agredir a la menor, pues para este tipo de hechos de violencia sexual, normalmente el autor aprovecha la soledad con la víctima; además, de que cualquier evidencia se hubiera notado mucho antes de esa evaluación forense por ejemplo cuando los padres acudieron con anterioridad a dos médicos que no evidenciaron ningún signo de abuso sexual.

No es lógico ni razonable que la madre creyendo que el imputado abusaba a la menor le haya permitido que la lleve a Cochabamba y después teniendo incluso en sus manos un certificado forense de 24 de febrero de 2011, el 26 del mismo mes, dos días después haya permitido que el acusado lleve a su hija al Club Hípico Los Sargentos, cuando la experiencia enseña otra conducta de parte de la madre.

Con relación al objeto empleado para la supuesta violación consistente en un dinosaurio, este argumento tampoco tiene razonabilidad, por cuanto según las referencias de la pericia que se realizó a los juguetes secuestrados en el departamento del imputado, se trata de juguetes de dimensiones considerables y si en realidad hubiesen sido utilizados se hubiera causado un daño físico de magnitud que no fue evidenciado por los profesionales particulares que revisaron a la menor ni en las fotografías obtenidas de la revisión médico forense, además si bien se encontró una mancha parduzca en el cuerno de uno de ellos, en la pericia bilógica se constató que no era una mancha de sangre.

Existe duda en el Tribunal por la falta de daños físicos evidenciados por los médicos particulares, la relación afectiva positiva de la menor hacia el padre, la no consistencia del relato de la menor en juicio, los problemas familiares, odios y procesos legales que envuelven a ambos progenitores, los antecedentes negativos de la médico forense de venta de certificados, la no correspondencia a sangre de la mancha parduzca encontrada en un dinosaurio de juguete, la no presencia de trastornos emocionales compatibles con violencia sexual, la no razonabilidad de entrega en dos oportunidades de la menor al padre, cuando la madre ya sabía de la supuesta violación, aspectos que en su conjunto se refuerzan unos y otros para concluir que son mucho mayores las dudas que las certezas sobre el hecho atribuido.

Resta sostenibilidad a la hipótesis del acusadores el hecho de que en la presente causa se presentó acusación fiscal sosteniendo un hecho de violación amparado fundamentalmente en el certificado médico forense expedido por Erika Hinojosa, cuando el mismo Ministerio Público presentó imputación y acusación contra la querellante y la médico forense por el delito de Falsedad ideológica en el mismo certificado médico.

Pese a al principio de presunción de verdad de la declaración de la menor conforme el art. 193 inc. d) de la Ley 548, en el presente proceso se rebatió objetivamente el testimonio de la menor, concluyendo que su relato obedecía a recuerdos implantados atribuibles al odio de su madre hacia el acusado y los pleitos judiciales en los se encontraban, entre los cuales, ambos progenitores se disputaban la guarda de la menor.

II.2. De las apelaciones restringidas y su resolución.

El Ministerio Público formuló recurso de apelación restringida, alegando la existencia de los defectos previstos en el art. 370 incs. 5) y 6) del CPP, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Especializada con base al art. 370 incs. 4) y 6) del CPP y la acusadora particular denunciando la vulneración del debido proceso; siendo resueltos estos medios de impugnación mediante el Auto de Vista impugnado que declaró admisible el recurso del Ministerio Público declarando procedentes en parte las cuestiones planteadas, a cuyo efecto anuló la sentencia recurrida y dispuso la reposición del juicio por ante otro Tribunal de Sentencia; además, de declarar inadmisibles los otros dos recursos de apelación.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS

En el caso presente, el imputado denuncia la existencia de: a) defectos absolutos no susceptibles de convalidación derivados de la decisión de anular la sentencia absolutoria emitida en la causa; b) incongruencia en el Auto de Vista impugnado; c) argumentos no apelados y revalorización probatoria para fundar la decisión de alzada; d) falta de trascendencia de la prueba cuestionada en alzada; e) erróneo control de logicidad; y, f) vulneración al principio in dubio pro reo y al derecho a la presunción de inocencia; por lo que corresponde resolver las problemáticas planteadas.

III.1. Respecto a la denuncia de defectos absolutos no susceptibles de convalidación.

En este motivo el recurrente plantea cuatro problemáticas, que corresponde su análisis de manera individual conforme el siguiente detalle:

III.1.1. Denuncia de infracción del art. 408 del CPP.

En este particular punto, el recurrente alegando la existencia de defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3) del CPP, cuestiona que el Tribunal de alzada omitió un pronunciamiento sobre el cumplimiento de las observaciones realizadas al recurso de apelación restringida del Ministerio Público en el decreto de 29 de junio de 2017, lo que originó la decisión de anular la sentencia absolutoria; en cuyo mérito, a los fines de resolver la problemática, corresponde acudir al entendimiento asumido por este Tribunal en el Auto Supremo 098/2013-RRC de 15 de abril, que con relación a la previsión legal sobre el análisis de admisibilidad señaló: “La razón del establecimiento de requisitos de acceso al recurso de apelación restringida se encuentra en que el derecho al mismo, se configura como garantía de las partes en el proceso, por lo que debe acomodarse a lo establecido por las disposiciones que lo regulan, puesto que si la admisión fuera indiscriminada, podría generar una práctica fraudulenta en sentido de que su utilización sería aprovechada por el litigante de mala fe con fines dilatorios, haciendo interminable la tramitación de los procesos en perjuicio de los derechos de las demás partes y el propio interés público, teniendo en cuenta que los requisitos condicionantes previstos por la ley, relativos a tiempo, forma y lugar, tienden a evitar excesos que pudieran impedir la posibilidad de conseguir un fallo dentro de un tiempo razonable.