AS/0121/2005

SALA CIVIL PRIMERA

AUTO SUPREMO N° 121 Sucre, 30 de mayo de 2005

DISTRITO : La Paz PROCESO: Ordinario sobre divorcio absoluto

PARTES : Juana Benita Ríos Calizaya c/ Manuel Ulo Cahuna

RELATORA : Ministra Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez

VISTOS:El recurso de casación de fs. 263-265 interpuesto por Juana Benita Ríos Calizaya contra el auto de vista Nº 545/2004 pronunciado el 20 de diciembre de 2004 por la Sala Civil Tercera de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, en el ordinario sobre divorcio absoluto seguido por la recurrente contra Manuel Ulo Cahuna, los antecedentes procesales, y

CONSIDERANDO: La demanda desvinculatoria de fs. 18 a 19 interpuesta por Juana Benita Ríos Calizaya contra su esposo Manuel Ulo Cahuna, fue tramitada legalmente concluyendo con la sentencia de fs. 229 a 230 que declara probada la demanda y en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial que unía a los esposos Manuel Ulo Cahuna y Juana Benita Ríos Calizaya, disponiendo en ejecución de sentencia la cancelación de la partida matrimonial y homologa la resolución referente a la fijación de medidas provisionales con la modificación que la esposa ya no goza de ninguna asistencia familiar, a partir de la fecha, conforme a lo que dispone el art. 389 del Código de Familia y que el progenitor cumpla con los gastos de vestimenta, educación, alimentación y salud de los hijos menores, otorgando su tenencia a la madre.

Fallo de primera instancia que por memorial de fs. 235 a 236, es recurrido en apelación por la demandante, resolución que es confirmada por el Tribunal de Alzada.

Contra la resolución de vista la demandante recurre de casación, acusando que tanto en la sentencia como en el Auto de Vista no se menciona la existencia de bienes gananciales, tampoco se dice sobre la asistencia familiar a favor de sus hijos menores, por lo que acusa de violados los arts. 14, 20, 22, 101, 102, 104, 106, 107 y 143 del Código de Familia.

CONSIDERANDO: Que, de la revisión de los obrados, en función del recurso interpuesto, este Tribunal Supremo encuentra que el juez de primera instancia omite considerar una de las peticiones contenidas en la demanda, referida a los bienes gananciales habidos dentro del matrimonio, no obstante haber determinado en el auto de medidas provisionales de fs. 78 a 80 que se resolvería en ejecución de sentencia previa demostración de su ganancialidad, extremo demostrado en obrados documentalmente por la actora. Que la omisión en la que incurrió el juez de instancia fue observada por la demandante, sin embargo el tribunal de alzada aunque toma en cuenta el agravio en la parte considerativa, sin embargo, nada dice en la parte resolutiva.

Que, en cuanto a la fijación de asistencia familiar, el juez a quo, por auto de fs. 80 dispuso que los tres hijos mayores quedan bajo la guarda y custodia del padre y los tres menores de la madre sin lugar a asignarle asistencia familiar para estos últimos "en razón de la reciprocidad", asignándole una asistencia familiar a favor de la madre de Bs. 300. Asistencia ésta que también deja sin efecto en su sentencia, sin antes haber declarado la culpabilidad de la esposa en la desvinculación matrimonial, para dar aplicación a lo previsto por el art. 143 del Código de Familia.

Que, en obrados también se tiene demostrado que los tres hijos que quedan bajo la tenencia del padre son mayores de edad y aunque, hasta que obtengan una profesionalización, los padres tienen las mismas obligaciones ante aquellos, no es menos evidente que los tres hijos con los que ha quedado la actora, son menores de edad, con mayores necesidades. A ello se suma el hecho que el mismo demandado al ser interrogado sobre la actividad que desempeña la actora, a fs. 79 vlta., manifestó "no sabe hacer nada", admitiendo que ésta no tendría trabajo, consiguientemente menos un ingreso con el cual sostener a los hijos menores, sin que la determinación del a quo en la resolución de primera instancia referida a que "el progenitor Manuel Ulo Cahuna debe proseguir cumpliendo con todas las obligaciones de pagar con los gastos de vestimenta, educación, alimentación y salud de los 3 hijos habidos en matrimonio que están bajo el cuidado y tenencia de la madre", sea una solución o garantía para el sostenimiento de los menores, y correspondía que el a quo cumpla con la previsión del art. 14, 21 y 22 del Código de Familia, acusados de infringidos en el recurso que nos ocupa.