AS/0122/2009

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N ° 122 Sucre, 27 de marzo de 2009

DISTRITO: Tarija PROCESO: Ordinario-Revisión

resolución de proceso ejecutivo.

PARTES: Banco Mercantil S.A Oficina Tarija c/ Jorge Demetrio Romero Arancibia

y otros.

MINISTRO RELATOR: Dr. Julio Ortiz Linares.

VISTOS: Los recursos de casación en el fondo y en la forma interpuestos por Jorge Demetrio Romero Arancibia a fs. 2.217-2.219 y por Cristina Mendoza Baldiviezo de Romero a fs. 2.229-2.243, contra el auto de vista Nº 61/2005 S.C. 1ra. de 15 de julio cursante a fs. 2.212-2.213, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, en el proceso ordinario instaurado por el Banco Mercantil S.A. Oficina Tarija contra los recurrentes, la respuesta de fs. 2.249-2.262, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que el Juez Cuarto de Partido en Materia Civil y Comercial de la ciudad de Tarija, emitió la sentencia Nº 57/05 de 29 de marzo de 2005 cursante a fs. 2.157-2.161, complementada el 28 del mismo año conforme consta a fs. 2.183-2.184, declarando probada la demanda de fs. 1.563-1.574, al haberse establecido la interrupción de la prescripción de la ejecución de sentencia, con costas. Disponiendo la prosecución del proceso ejecutivo seguido por el Banco Mercantil S.A. Oficina Tarija contra Jorge Demetrio Romero Arancibia y Cristina Mendoza de Romero, radicado en el Juzgado de Partido Tercero en el Civil de la Capital, en su fase de ejecución de sentencia.

Promovida la apelación por la parte perdidosa, mediante auto de vista Nº 61/2005 S.C.1ra. de 15 de julio de 2005, cursante a fs. 2.212-2.213, se confirmó la sentencia de fs. 2.157-2.161, con costas en ambas instancias, regulando el honorario profesional en la suma de Bs. 500 según el arancel del Colegio de Abogados vigente.

A consecuencia de esta decisión, los demandados Jorge Demetrio Romero Arancibia y Cristina Mendoza de Romero, interpusieron por separado los recursos de casación en la forma y en el fondo de fs. 2.217-2.219 y fs. 2.229-2243, respectivamente, expresando en síntesis, por su orden, lo siguiente:

Recurso de casación de Jorge Demetrio Romero Arancibia: como casación en la forma, acusa que el Tribunal ad quem, no revisó de oficio el proceso conforme la determinación del art. 15 de la Ley de Organización Judicial (LOJ), es decir, no tuvo en cuenta las causas que motivan la nulidad del proceso, como son la inexistencia de acción por falta de mandato expreso especial y específico y que la sentencia es extra petita porque no cumple con la previsión del art. 190 del Código de Procedimiento Civil (CPC), en relación al inc. 4) del art. 254 del mismo cuerpo procedimental.

En el recurso de casación en el fondo, acusa error de hecho en la apreciación de la prueba, señalando que el Tribunal ad quem, consideró como prueba esencial y decisiva la providencia de fs. 232 (fs. 234 letras rojas) pronunciada el 5 de junio de 1999 dentro del proceso ejecutivo seguido por el Banco Mercantil contra los recurrentes, cuando dicha prueba no es idónea porque si bien el memorial de fs. 230 presentado por el Banco solicitando medidas previas al remate, fue cuando el plazo de la prescripción ya estaba vencido, es decir, que la prescripción estaba consolidada.

Asimismo denuncia, la violación de los arts. 1496-II, 1497, 1505 y 1507 del Código Civil (CC), reiterando que el Banco presentó su solicitud de medidas previas a la subasta, cuando el término de la prescripción ya estaba vencido, no habiendo disposición expresa para que la prescripción de un derecho patrimonial deba oponerse al cumplirse los cinco años necesariamente y no después de ese momento, como sostiene la Corte de alzada cuando dice que la prescripción no puede aplicarse de oficio.

Concluye solicitando que la Corte Suprema de Justicia de la Nación pronuncie auto supremo anulando obrados hasta el vicio más antiguo o sea hasta que se plantee una demanda con los recaudos de ley o alternativamente case el auto de vista recurrido declarando improbada la demanda de fs. 1.562 (folio errado) en todas sus partes, con responsabilidad.

Recurso de casación de Cristina Mendoza de Romero: en su recurso de casación en la forma, observó la participación del vocal Freddy Martínez Ovando que no presentó ni ratificó su excusa (expresada en el ejecutivo) y del Juez Adolfo Irahola que actuó como juez suplente en el proceso ejecutivo, lo que lo inhabilitaba para ser juez del presente proceso ordinario. En coincidencia con el correcurrente Jorge Demetrio Romero Arancibia, denunció que la demanda versa sobre la nulidad de actos del proceso, por lo que no es admisible dar lugar a su reanudación y prosecución del juicio ejecutivo por no haberse demandado la "revisión" del auto de vista, lo que implica una concesión ultra petita.

Acota, que revisión y nulidad son pretensiones que no pueden ser opuestas conjuntamente porque viola el art. 328 del CPC, y que al calificarse el proceso como ordinario de puro derecho se transgredió el art. 354 del mismo compilado legal, habida cuenta que en el proceso existen hechos contradictorios que deben ser probados, violentándose así los arts. 1, 3-1) y 193 del CPC, 14, 29, 116, de la Constitución Política del Estado (CPE) y 1, 4 y 242 de la LOJ.

Luego, manifiesta que en nuestro ordenamiento no se da la acción autónoma de nulidad para la declaración de invalidez de los actos procesales realizados en un juicio fenecido, refiriendo que en este caso se tramitó y se falló declarando probada la demanda de nulidad cuando en la parte considerativa se sostuvo que el proceso es de revisión de un fallo, aduciendo además, que ni ellas ni su esposo pronunciaron el auto de vista que suscitó la tramitación del presente proceso, por lo que los sujetos pasivos de la demanda son los vocales de la Sala Civil Primera de la Corte de Distrito de Tarija, lo que demuestra que el Banco Mercantil confundió "la nulidad de contratos con la nulidad de resoluciones".

Como casación en el fondo, reitera que en el presente proceso existen vicios procesales e indefensión, que se han violado normas que regulan el instituto de la prescripción; que no existen causales para la revisión del auto de vista que declara probada la excepción de prescripción, remitiéndose a la trascripción del art. 297 del CPC, en consecuencia -dice- antes de confirmar la sentencia de primera instancia se debió defender la seguridad jurídica y la institucionalidad del Poder Judicial declarando improbada la demanda ordinaria porque no hay argumentos fácticos para destruir la "prescripción" consumada y demostrada inclusive por la propia documentación ofrecida por el Banco Mercantil.

Anota igualmente que en la demanda ordinaria de resolución de contrato que instauraron con anterioridad a la presente causa, el Banco Mercantil a tiempo de oponer excepciones se opuso a la acumulación del proceso ejecutivo, señalando que realizaría trámites en el mismo, de donde resulta que su inacción les favoreció por haber operado la prescripción liberatoria de una obligación no cobrada en el plazo previsto por ley, situación que justifica la interposición en ejecución de sentencia de la excepción sobreviniente de prescripción, conforme con los arts. 1492, 1493, 1496-II, 1498, 1497, 1505, 1507 del CC, afirmando que ella y su esposo no renunciaron a la prescripción porque nunca reconocieron derechos crediticios del Banco en el ordinario de resolución de contrato, que no puede concebirse como una actividad procesal del acreedor que paralizó el cobro de la deuda. No existe -añade- "ni una palabra ni una frase por la que hubieran reconocido derechos crediticios a favor del Banco Mercantil" (sic), es más, "que nunca junto a su esposo pudieron renunciar a un derecho como es de acogerse a la prescripción liberatoria" (sic) y que la "ejecutoria de la solicitud de medidas para la subasta por parte del Banco Mercantil, jamás puede ser la base para sostener que hubieren renunciado a la prescripción" (sic) máxime si se considera que no se desembolsó el crédito en la forma en que consta en el contrato, lo que se desenmascarará en acción judicial oportuna.

Por otro lado, acusa la existencia de disposiciones contradictorias, limitándose a mencionar la previsión de los arts. 1507, 1497 y 1498 del CC, y lo que constituye el derecho procesal como sistema de normas que regulan la función jurisdiccional del Estado, marco en el cual indica, que era obligación ineludible referirse a todos los puntos de su apelación sin distorsionarlos para derivar en una resolución contraria a derecho que le ocasiona agravios.

Continúa acusando error de hecho en la apreciación de la prueba, manifestando que increíblemente no se ha valorado la documental saliente en los 11 cuerpos del expediente, donde el Banco Mercantil dolosamente introdujo prueba repetitiva e innecesaria para generar confusión en el juez y en el tribunal que ha perdido objetividad con relación a lo verdaderamente acontecido.