AS/0123/2009

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 123 Sucre, 9 de abril de 2009

DISTRITO: Chuquisaca PROCESO: Ordinario- Nulidad por

falta de forma.

PARTES: María Angélica Borda Tapia vda. de Poggi c/ Roxana Poggi Borda y otros

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 115-119 vta., interpuesto por María Angélica Borda Tapia vda. de Poggi, contra el auto de vista Nº 112/2006 de 12 de abril de 2006 cursante a fs. 110-112, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, en el proceso ordinario de nulidad por falta de forma seguido por la recurrente, contra Roxana Poggi Borda, Luís Julio; Alfredo Gonzáles Poggi, y contra Mutual La Plata, la respuesta de fs. 122-123 vta., los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I: Que, el Juez Cuarto de Partido en Materia Civil y Comercial de la ciudad de Sucre, emitió la sentencia Nº 501 de 25 de noviembre de 2005 cursante a fs. 77-82, declarando improbada la demanda de fs. 14-16 y la ampliación de fs. 29-31, con costas, e improbadas las excepciones perentorias de cosa juzgada y falta de acción y derecho en los demandantes opuesta a fs. 59-62.

Que, en grado de apelación deducida por la actora mediante auto de vista Nº 112/2006 de 12 de abril cursante a fs. 110-112, se confirma la sentencia de 25 de noviembre de 2005 de fs. 77-82 de obrados con costas.

Contra la mencionada resolución de vista, la actora interpone el recurso de casación en el fondo mediante memorial de fs. 115-119, al amparo de los arts. 250, 253-1-2), 255-1), 257 y 258 del Cód. Pdto. Civ., acusando violación, errónea interpretación y aplicación indebida de los arts. 1254 con relación a los arts. 667, 491-1), 1287-II, 510 y 513 del Cód. Civ., expresando en síntesis, que de la simple lectura del art. 1254 del Cód. Civ., fácilmente se puede comprobar que cuando la norma sustantiva se refiere a que: "Toda donación hecha a un heredero forzoso que concurra a la sujeción del donante importa anticipo de su porción hereditaria", significando por razonamiento en contrario, a su vez, que todo anticipo de porción hereditaria realizada a un heredero forzoso que concurra a la sujeción del donante, constituye donación. En tal sentido toda donación aún la efectuada por contrato intervivos a favor de los herederos forzosos debe ser otorgada en la forma prevista en el art. 667 del Cód. Civ., que imperativamente manda que la donación debe hacerse mediante documento público bajo sanción de nulidad, norma sustantiva que se encuentra corroborada por el art. 491 del mismo código, referido a los actos que deben hacerse por documento público, entre ellos la donación excepto la donación manual, en perfecta concordancia con el art. 1287-II, que define la escritura pública como el documento que se otorga ante un notario público y se inscribe en un protocolo, solemnidad que no se da en el contrato de 13 de agosto de 2002 que cursa a fs. 7-12 de obrados, lo que precisamente es el fundamento de la demanda, porque la falta de forma anotada constituye además causal de nulidad del contrato según el art. 549-1) del Cód. Civ., "disposiciones legales que debidamente concordadas consagran expresamente que el anticipo de legítima sería una donación, y que a su vez, esta debe otorgarse por documento público bajo sanción de nulidad".

Observa igualmente la recurrente, que el tribunal ad quem, reconociendo que el contrato de 13 de agosto de 2002, contiene una división y partición del acervo hereditario, con anticipo de legítima, elaborado mediante documento privado reconocido, como de cesión y transferencia gratuita de derechos y acciones, afirma que tiene y merece la fe probatoria establecida en los arts. 1289, 1297 y 1538 del Cód. Civ., sin darse cuenta que el art. 1289 se refiere sin lugar a dudas al valor probatorio del documento público.

Asimismo, acusa, que el tribunal de alzada, conculcó los arts. 510 y 513, con relación a los arts. 1059, 1254, 491-1) y 667 del Cód. Civ., al no interpretar la intención de la actora en la claridad del tenor de la cláusula sexta del contrato de 13 de agosto de 2002, que de manera concreta dice que la actora, por la naturaleza del contrato y por el acto de liberalidad que contiene, no recibe dinero ni compensación de ninguna naturaleza, reiterando la prohibición a los propietarios de realizar acto alguno de disposición en tanto se mantenga vigente el usufructo; cualquier acto o disposición que contravenga esta voluntad será nulo de pleno derecho (textual fs. 10 de obrados). Contenido literal y expreso de dicha cláusula de la que se puede inferir que se trata de un acto de liberalidad porque la otorgante no recibe dinero ni compensación de ninguna naturaleza, indicando en este punto la cita incongruente del art. 513 del Cód. Pdto. Civ., por no ser aplicable, toda vez que el contrato de fs. 7-12 no contiene ninguna cláusula de uso que no se haya expresado, como el Tribunal ad quem afirma.

Concluye solicitando que este máximo tribunal de justicia, en vista de las infracciones acusadas y demostradas, case el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo, declare probada la demanda de fs. 14-16, ampliada a fs. 29-31 de obrados, por consiguiente nulo el contrato de 13 de agosto de 2002, así como también toda transferencia posterior aunque sea judicial que se hubiere otorgado a favor de Mutual La Plata, por los efectos retroactivos previstos por el art. 547 del Cód. Civ., dejando sin efecto las inscripciones que se hubieran hecho en DD.RR. de Chuquisaca y en el registro de COTES Ltda. o cambio de nombre en la Alcaldía Municipal de Sucre, así como cualquier embargo o gravamen respecto a los bienes objeto de donación por anticipo de legítima.

CONSIDERANDO II: Que, así planteado el recurso, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso y las disposiciones legales cuya infracción se acusa, se tiene:

1.- Que, el auto de vista recurrido confirma la sentencia de primera instancia, en la convicción de que el contrato de 13 de agosto de 2002 cuya nulidad se pide, establece con precisión y comprensibilidad por el contenido de la cláusula primera, que: María Angélica Borda Tapia Vda. de Poggi, Luís Francisco Gino Poggi Borda, Roxana Poggi Borda de Solares, Luís Julio y Alfredo Gonzáles Poggi, fueron declarados herederos forzosos ab intestato al fallecimiento de Don. Luís Francisco Poggi Bastida; mencionándose en la cláusula segunda que, el acervo hereditario se constituye por un inmueble en la calle J. Prudencio Bustillos de la ciudad de Sucre, un inmueble en la zona de Tucsupaya Alta de la ciudad de Sucre, ambos con descripción detallada en la inscripción en DD.RR.; el 50% de una casa en la ciudad de Camiri y la línea telefónica Nº 6453613; en la cláusula tercera, la renuncia de derechos y acciones de la alícuota que le corresponde del acervo hereditario a Luís Francisco Gino Poggi Borda, en favor de su madre María Angélica Borda Tapia Vda. de Poggi; procediéndose en la cláusula cuarta, a la partición y división de los bienes de los coherederos de Luís Francisco Poggi Bastida, de la siguiente manera:

a) Para Roxana Poggi Borda de Solares, la totalidad de derechos y acciones sobre el inmueble de la calle J. Prudencio Bustillos de esta ciudad por cesión que le hace su madre del 75% de acciones y derechos que le corresponden sobre dicho inmueble, emergente de su alícuota parte ganancialicia, al fallecimiento de su esposo, más la cesión de su hijo Luís Francisco Gino Poggi Borda y por cesión que hacen los hermanos Gonzáles Poggi del 12,05% de las acciones y derechos que les corresponde sobre dicho inmueble.

b) Para los hermanos Julio Luís y Alfredo Gonzáles Poggi, en forma indivisa la totalidad del inmueble sito en Alto Tucsupaya de esta ciudad, así como la totalidad de las acciones y derechos sobre la línea telefónica Nº 6453613, por cesión que les hace su abuela materna María Angélica Borda Tapia Vda. de Poggi, del 75% de las acciones y derechos que le corresponden sobre dicho inmueble y la línea telefónica ; y Roxana Poggi Borda de Solares del 12,05%.

c) Finalmente hacen constar que las acciones y los derechos que han adquirido sobre el 50% que correspondía a su causante del inmueble ubicado en la ciudad de Camiri, quedan modificados, para María Angélica Borda Vda. de Poggi, el setenta y cinco por ciento de ese cincuenta por ciento objeto de cesión hereditaria, emergente de su porción ganancialicia, la alícuota parte que le corresponde al fallecimiento de su esposo, más la alícuota parte que cede en su favor el coheredero Luís Francisco Gino Poggi Borda.

Siendo evidente la transferencia del 50% que hace la actora en favor de sus herederos forzosos, que implica un anticipo de legítima, en la que la intención de la demandante Angélica Borda Vda. de Poggi, era entregar la herencia a sus herederos forzosos, aprovechando la apertura de la sucesión hereditaria del 50% a consecuencia del fallecimiento de su cónyuge Luís Francisco Poggi Bastida, aún cuando en dicho contrato se hubiere utilizado la palabra donación para referirse al 50% de propiedad de la actora, que hace entrega a sus herederos forzosos, debido a que el documento elevado a instrumento público trata sobre "división y partición como Cesión y Transferencia gratuita de derechos y acciones.

En el auto de vista que se impugna, el Tribunal Ad quem llega a la conclusión de que no es evidente la infracción de los arts. 510 y 513 del Cód. Civ., bajo el argumento de que el contrato de 13 de agosto de 2002, establece claramente la voluntad e intención de la parte actora, de proceder al anticipo de legítima efectuado en favor de sus herederos forzosos, no existiendo oscuridad y duda, por cuanto es categórica al señalar que se trata de una partición y transferencia de bienes relictos al fallecimiento de su causante Luís Francisco Poggi Bastida, "sin que la ley exprese de manera preceptiva que el anticipo de legítima deba efectuarse mediante documento público", siendo indiscutible en consecuencia la intención de la actora respecto de la división y partición, cesión y transferencia de derechos y acciones del acervo hereditario efectuada acorde a los arts. 510, 513 y 1059 del Cód. Civ. No hallando por otra parte que el juzgador hubiere incurrido en error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, resultando improbados los agravios expresados en la apelación interpuesta.