AS/0125/2013-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL SEGUNDA

AUTO SUPREMO Nº 125/2013-RRC

Sucre, 10 de mayo de 2013

Expediente : Cochabamba 16/2013

Parte acusadora : Ministerio Público y Renán Darío Lujan Jiménez en

representación del Concejo Municipal de Cochabamba

Parte imputada : Héctor Marcos Zenzano Daza

Delitos : Incumplimiento de Deberes, Peculado y Conducta Antieconómica

Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

RESULTANDO

Por memorial presentado el 18 de marzo de 2013, cursante de fs. 500 a 505 vta., Renán Darío Lujan Jiménez en representación del Concejo Municipal de la Provincia Cercado del Departamento de Cochabamba, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista de 14 de enero de 2013, de fs. 464 a 469 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el recurrente contra Héctor Marcos Zenzano Daza, por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes, Peculado y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 154, 142 y 224 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

En mérito a la acusación pública (fs. 2 a 4 vta.) y acusación particular (fs. 14 a 20 vta.) y desarrollada la audiencia de juicio, por Sentencia N-24/2012 de 31 de mayo, leída íntegramente el 5 de junio del mismo año (fs. 333 a 346), el Tribunal Cuarto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Héctor Marcos Zenzano Daza, autor y culpable del delito de Peculado e Incumplimiento de Deberes, previstos y sancionados por los arts. 142 y 154 del CP, condenándole a la pena de cinco años de reclusión y al pago de cien días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día, con costas; asimismo, le absolvió de pena y culpa del delito de Conducta Antieconómica, previsto y sancionado por el art. 224 del CP, de conformidad con el art. 363 inc. 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por no haber sido suficiente la prueba aportada.

Contra la mencionada Sentencia, Jorge Miltón Escobar Herrera en representación legal del Concejo Municipal de Cochabamba, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 361 a 366). Por su parte, Héctor Marcos Zenzano Daza también formuló recurso de apelación restringida (fs. 397 a 408 vta.); resueltos por Auto de Vista de 14 de enero de 2013 (464 a 469 vta.), pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso interpuesto por el imputado Héctor Marcos Zenzano Daza y consiguientemente confirmó la Sentencia mixta pronunciada por el Tribunal Cuarto de Sentencia, con costas; motivando la formulación del recurso de casación que es motivo de análisis.

I.1.1. Motivo del recurso

Del memorial que cursa de fs. 500 a 505 vta., y del Auto de Admisión de fs. 511 a 515, se extrae el único motivo para su análisis de fondo:

El recurrente denuncia errónea aplicación del art. 45 del CP (concurso real), al momento de imponerse la pena al acusado, expresando que al existir elementos que agravan su conducta por el concurso real, debió imponerse una sanción de ocho años de reclusión y no sólo cinco años. Agrega que la Sentencia realiza una mala interpretación y comete una contradicción cuando señala que el delito más grave desplaza a los menos graves, y que en el caso de concurso real por la existencia de pluralidad de delitos, existe una única pena que absorbe a las otras y que por el concurso real correspondía hasta la mitad del máximo, cuando debió aplicar la previsión contenida en el art. 45 del CP, enfatizando que el Tribunal de apelación ratificó esta determinación. Cita como recedentes contradictorios los Autos Supremos 171 de 6 de febrero y 134 de 31 de enero de 2007.

I.1.2. Petitorio

El recurrente impetra se admita su recurso de casación, solicitando la estricta aplicación a la doctrina legal aplicable que acompañó.

I.2. Admisión del recurso

Mediante Auto Supremo 091 /2013-RA de 3 de abril, cursante de fs. 511 a 515, en observancia del art. 418 del CPP, se admitió el recurso de casación interpuesto por Renán Darío Lujan, en representación del Consejo Municipal de Cochabamba, únicamente respecto del tercer motivo, identificado en forma precedente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Concejo Municipal de Cochabamba contra Héctor Marcos Zenzano Daza, por la presunta comisión de los delitos de Peculado, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, el Tribunal Cuarto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba pronunció la Sentencia N-24/2012 de 31 de mayo, leída íntegramente el 5 de junio del mismo año, que declaró a Héctor Marcos Zenzano Daza, autor y culpable del delito de Peculado e Incumplimiento de Deberes, previstos y sancionados por los arts. 142 y 154 del CP, condenándole a la pena de cinco años de reclusión y al pago de cien días multa a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día, con costas; asimismo, lo absolvió de pena y culpa del delito de Conducta Antieconómica, previsto y sancionado por el art. 224 del CP, de conformidad con el art. 363 inc. 2) del CPP, por no haber sido suficiente la prueba aportada.

La determinación de la pena está fundamentada de la siguiente manera: "Una vez que se llega a la firme convicción que Héctor Marcos Zenzano Daza es autor y culpable del delito de Peculado e incumplimiento de deberes tipificado por el Art. 142 y 154 del Código Penal, el Tribunal delibera sobre la pena. El art. 142 del Código Penal (peculado) establece una pena determinada de tres a ocho años y multa de sesenta o doscientos días; el Art. 154 prevé una sanción de reclusión de un mes a un año, a su vez el art. 45 establece el concurso real; 'El que con designios independientes con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad' sobre el marco penal, parte de la media para considerar las agravantes y las atenuantes, el imputado no tiene antecedentes penales o policiales conforme se tiene de la valoración de la prueba, el acto de arrepentimiento demostrado con el pago realizado con su finiquito, arrepentimiento verbalizado en audiencia de juicio oral , lo que se tiene como atenuante y como agravante la gravedad del hecho, gravedad acentuada por ser el imputado un funcionario público a cargo de recursos municipales, por lo que corresponde en base a esos antecedentes particulares del caso no agravar por el concurso real e imponerle la pena de cinco años de reclusión a cumplir en el penal de San Sebastián Varones de la ciudad de Cochabamba, por su edad, pena que tiene como finalidad la prevención general y especial, asimismo la enmienda y readaptación social del imputado al tenor del art. 25 del Código Penal " (sic).

II.2. Contra la mencionada Sentencia, Jorge Milton Escobar Herrera en representación legal del Concejo Municipal de Cochabamba, interpuso recurso de apelación restringida, fundamentando en cuanto a la errónea aplicación del art. 45 del CP, lo siguiente: El tribunal de Sentencia no obstante de haber llegado a la convicción de que el imputado era autor de dos delitos refiriéndose al art. 45 del CP, decide de manera discrecional no agravar su conducta por el concurso real, contradiciendo lo dispuesto en la citada disposición legal que tiene dos partes, la primera establece: "El que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena más grave..", circunstancia que ocurrió en el caso, pues el imputado con intenciones independientes, con muchas acciones (apropiación ilegitima de dineros a su cargo y omisión de presentar descargos por las gestiones 2006 al 2009, ocasionó daño al patrimonio del Municipio) cometió dos delitos según concluye el Tribunal por lo que debió ser sancionado con la pena de ocho años. La segunda parte de la disposición señala "...pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad", que deja a la voluntad del juez la posibilidad de aumentar el máximo en una mitad, por lo tanto el Tribunal sólo tiene potestad discrecional para decidir la agravación, determinado el concurso real, debe aplicarse la pena máxima del delito más grave.

Notificado el imputado con la Sentencia, también formuló recurso de apelación restringida.

II.3. Las apelaciones fueron resueltas por Auto de Vista de 14 de enero de 2013, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso interpuesto por el imputado Héctor Marcos Zenzano Daza, consiguientemente, confirmó la Sentencia mixta pronunciada por el Tribunal Cuarto de Sentencia, con costas, sin pronunciarse sobre el recurso de apelación restringida interpuesto por el representante del Concejo Municipal de Cochabamba, pese a que en sus fundamentos la Resolución se pronunció sobre los puntos apelados por el Concejo Municipal.

Respecto a la errónea aplicación del art. 45 del CP, sostuvo que: "El Código Penal boliviano adopta el principio de absorción, por el que la pena del delito más grave que ha ingresado al concurso es la pena aplicable, ello se entiende por el grado de afectación más intenso al que esta conminado con la pena más grave y por consiguiente desplaza a los menos graves, que en el caso de concurso real por la existencia de pluralidad de delitos; existe una única pena que absorbe las otras penas de los delitos menos graves que concurren, es decir que se aplica la escala penal de la pena mayor; el Código Penal adopta también el criterio de la aspersión conforme al cual la pena del delito más grave que absorbe a la de los demás es agravada; en el caso del concurso real hasta la mitad del máximo, sin embargo corresponde destacar que en el caso de estar probado que el acusado ha cometido varios delitos y se aplica el concurso real previsto por el art. 45 del CP; se debe imponer la pena del delito más grave (peculado), graduado entre el mínimo y el máximo previstos (3 a 8 años de privación de libertad y multa de setenta a doscientos días) y además el tribunal a-quo haciendo uso de su facultad potestativa prevista en el citado art. 45, debe considerar si amerita su aplicación a objeto de que la sanción cumpla a cabalidad no sólo la prevención general sino particularmente la prevención especial, la enmienda y la readaptación social del delincuente y para determinar el quantum de la pena debe necesariamente examinar los lineamiento de los arts. 37 y 38 del Código Sustantivo Penal. Revisada la Sentencia se tiene que el Tribunal de Sentencia declaró al acusado autor y culpable por la comisión de los delitos de Peculado e Incumplimiento de Deberes, condenándole a cumplir cinco años de reclusión en Recinto Penitenciario de San Sebastián Varones, habiendo realizado un correcto análisis del quantum de la pena a imponerse por la comisión de los dos delitos, además de haber considerado atenuantes como el hecho de que el imputado no tiene antecedentes penales o policiales así como el acto de arrepentimiento demostrado con el pago realizado con su finiquito de sus beneficios sociales y el arrepentimiento verbalizado en audiencia de juicio oral y por otra lado consideró como agravante el hecho de que el imputado sea un funcionario público a cargo de recursos municipales, disponiendo finalmente no agravar con el concurso real e imponer la pena de cinco años de reclusión, determinación que a criterio de este Tribunal de apelación también es correcta además que se encuentra dentro de la línea doctrinal establecida por la Corte Suprema de Justicia -ahora tribunal Supremo-; consiguientemente la apelación respecto a este punto carece de fundamento."

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS EN EL RECURSO

Establecido el ámbito de análisis del presente recurso, para resolver el cuestionamiento de la recurrente, la Sala juzga necesario referirse sobre los

siguientes aspectos: 1) Doctrina legal cita por la recurrente; 2) La prueba y la labor del Tribunal de apelación restringida; y, 3) Establecimiento de la existencia o no de la contradicción:

III.1. Doctrina legal aplicable asumida en los precedentes

En el caso presente, el recurrente sostiene que el Auto de Vista impugnado contradice los Autos Supremos 171 de 6 de febrero y 134 de 31 de enero, ambos de 2007, pronunciados por la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia.

El Auto Supremo 171 de 6 de febrero de 2007, fue pronunciado dentro del recurso de casación interpuesto por el "...Ministerio Público impugnando el Auto de Vista N° 252/06 (...) de 10 de abril de 2006 años, pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y los acusadores particulares M. y V. M. B. contra H.B.H.Ch., por los delitos de falsedad material, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado, estelionato y falsificación de sellos previstos en la sanción de los Arts. 198, 199, 203, 337 y 190 del Código Penal...".