AS/0125/2014

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 125/2014.

Sucre, 20 de junio de 2014.

Expediente: SSA.II-CHUQ.125/2014.

Distrito: Chuquisaca.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 582 a 584, interpuesto por el Gobierno Municipal de Sucre, representado por el Alcalde Moisés Rosendo Torres Chivé, impugnando el Auto de Vista Nº 122/2014 de 28 de febrero de 2014 (fs. 578 a 579), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso social seguido por Freddy Jiménez Rivero contra la entidad municipal, la respuesta de fs. 587 a 590, el auto que concedió el recurso de fs. 591, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso social, la Juez de Partido Primero de Trabajo y Seguridad Social de Chuquisaca, pronunció Sentencia Nº 074/2013 de 13 de noviembre de 2013 (fs. 555 a 558), declarando probada la demanda de fs. 35 a 39, e improbadas las excepciones perentorias de pago, prescripción y falta de acción y derecho, sin costas, disponiendo que el demandado cancele la suma de Bs.224.840,39 por concepto de indemnización, desahucio, aguinaldo y vacación, de acuerdo al detalle contenido en la parte dispositiva, dentro de tercero día de notificado con la misma, bajo conminatoria, más la actualización y multa establecida en el art. 9 del DS. 28699 de 1 mayo de 2006, a calificarse en ejecución de sentencia,

Contra la sentencia, la entidad demandada formuló recurso de apelación de fs. 561 a 562, siendo resuelto mediante Auto de Vista Nº 122/2014 de 28 de febrero 2014 (fs. 578 a 579), por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que confirmó la Sentencia Nº 074/2013 de 13 de noviembre de 2013, sin costas.

El auto de vista referido, motivó el recurso de casación en la forma y en el fondo (fs. 582 a 584), interpuesto por el Alcalde del Gobierno Municipal de Sucre, expresando en síntesis los siguientes argumentos:

1. Recurso de casación en la forma. En la casación en la forma, amparado en el art. 254 num. 4) del adjetivo civil, denuncia violación de las formas esenciales del proceso, alegando que el tribunal de alzada no se pronunció expresamente respecto al memorándum de despido Nº 250/2004, objeto de acción de amparo constitucional por parte del demandante, y que mereció la Sentencia Constitucional 0925/2005-R que revocó la Resolución SC-II-011/2005, declarándola improcedente, situación que en primera instancia no mereció consideración y en apelación indican que no fue objeto de discusión, violándose de esta manera las normas contenidas en los arts. 1, 3 num. 1), 5, 87 y 90 del Código de Procedimiento Civil, por lo que corresponde pronunciarse de manera fundamentada y motivada sobre el despido del demandante, conforme lo dispone el art. 275 del CPC, correspondiendo consecuentemente, anular el proceso.

2. Recurso de casación en el fondo. Señala que de acuerdo a la Sentencia Constitucional que declaró improcedente la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por el demandante y determinó que no procedía la reincorporación del trabajador, se entiende que ahí terminó la relación laboral sujeta a la Ley General del Trabajo, y a partir del momento en que vuelve a trabajar bajo cualquier título o en cualquier función, el funcionario está sometido a la Ley Nº 2028, concordante con lo establecido por el DS. 26740, y que por lo tanto, el demandante antes de su despido de 2004, debió presentar su renuncia para que se le haga el pago de sus beneficios sociales hasta esa fecha y vuelva a ingresar a su trabajo en condición de funcionario de carrera municipal, aspecto que no fue cumplido por el trabajador, quedando comprobado que el demandante no está sometido a la Ley General del Trabajo desde la gestión 2005.

Al respecto, alega, que la Juez de primera instancia, hizo una incorrecta apreciación del derecho y de la prueba, dando validez a una resolución de Amparo Constitucional emitida por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior, que fue revocada por el Tribunal Constitucional , aspecto que fue denunciado ante el tribunal de apelación que señaló que el amparo deducido por el demandante fue declarado improcedente en atención al principio de subsidiariedad, presupuestos que fueron analizados en el Auto de Vista Nº 281/2013, lo que explica la inexistencia de cosa juzgada.

Alega que, velando los intereses del municipio al responder negativamente la presente acción, manifestó que el demandante fue despedido el año 2004 y no se acogió a ninguno de los beneficios otorgados por ley, es decir, no fue incorporado a la carrera municipal, consiguientemente no es funcionario público municipal; por otro lado, señala que se le canceló por los años trabajados como empleado sometido a la Ley General del Trabajo, según demuestra la prueba aportada que demuestra que es funcionario de libre nombramiento, misma que no fue valorada ni considerada, como tampoco se pronunciaron sobre la validez del memorándum de despido, que pone fin a la relación contractual sujeta a la Ley General del Trabajo, por lo que existe violación e interpretación errónea de la ley, específicamente al DS. 26740 de 4 de agosto de 2002 que establece, los servidores públicos que en cumplimiento de lo establecido en el art. 70 del Estatuto del Funcionario Público, presenten renuncia a su cargo para acceder a la carrera administrativa, continuarán en el ejercicio de sus funciones; norma que concuerda con lo establecido por el art. 59 y 61 de la ley 2028, y lo dispuesto por el art. 11 de las disposiciones finales de la norma señalada al disponer que solo son trabajadores municipales los que se encuentren prestando servicios antes de la promulgación de la misma, es decir antes de 1999, sin embargo el demandante fue despedido el año 2004 y al ser restituido amparado en lo establecido en la nueva ley de municipalidades, este ya no es trabajador municipal, por lo que existe errónea aplicación e interpretación de la ley; por lo tanto, en aplicación de lo establecido por el art. 4 inc. c) del Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley Nº 2027 del Estatuto del Funcionario Público y la Ley Nº 2104 Modificatoria de la Ley del Estatuto del Funcionario Público, su persona, dio cumplimiento a la atribución señalada por el art. 44 núm. 6 de la Ley 2028 y al ser el demandante un funcionario de libre nombramiento, que fue despedido el año 2004, se encuentra sometido a la Ley Nº 2028, por lo que no corresponde desde aquella fecha el pago de beneficios sociales sino, declarar al demandante funcionario de libre nombramiento a partir del despido emitido mediante memorándum 250/2004 y no así que fue contratado a partir de dicho memorándum como funcionario de libre nombramiento, como lo estipula la Ley de Municipalidades.

Alega además, error en la apreciación de la prueba, ya que el memorándum 250/2004, no mereció consideración alguna, siendo este esencial para el conocimiento de la verdad, así como tampoco fue considerada la Sentencia Constitucional 925/2005, siendo que ambas pruebas demuestran la situación del demandante y desvirtúan las pretensiones deducidas.

Concluye solicitando que se conceda el recurso de casación ante el Tribunal Supremo de Justicia impetrando se anule el proceso hasta el vicio más antiguo o en su mérito, se case el auto de vista recurrido, conforme a lo legislado por la Ley de Municipalidades y la normativa citada y deliberando en el fondo declaren improbada la demanda.

A su vez, el demandante Freddy Jiménez Rivero, responde en base a los argumentos expuestos por memorial de fs. 587 a 590, solicitando que se declare improcedente o infundado el recurso de casación, con costas.

CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso, analizado el contenido del mismo se establece lo siguiente:

1. En cuanto al recurso de casación en la forma, el recurrente manifestó que el memorándum de despido 250/2004 que fue declarado firme y subsistente por disposición de la SSCC 011/2005, no mereció consideración en primera instancia ni en apelación, que el tribunal ad quem concluyó que no fue objeto de discusión y por lo tanto tampoco correspondía su análisis, y que consiguientemente, esta decisión violó los arts. 1,3 núm. 1), 5, 87 y 90 del Código de Procedimiento Civil, por lo que correspondía en consecuencia anular el proceso conforme determina el art. 275 del CPC.