AS/0125/2018

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 125/2018.

FECHA: Sucre, 21 de noviembre de 2018.

EXPEDIENTE: 24/2018.

PROCESO : Recurso de Revisión de Sentencia Condenatoria Ejecutoriada (Materia Penal).

PARTES: Leandro Sebastián Fernández Velarde contra la Sentencia Nº 5/2014 de 7 de marzo de 2014.

MAGISTRADO RELATOR: Olvis Egüez Oliva.

VISTOS EN SALA PLENA: El Recurso de Revisión de Sentencia Condenatoria Ejecutoriada de fs. 43 a 46 vta., presentado por Leandro Sebastián Fernández Velarde, emergente del fenecido proceso penal seguido en su contra y otros, por el Ministerio Público y los acusadores particulares Marisol Fernández Guzmán y Edwin Apacani Castro, por la comisión de los delitos de organización criminal, secuestro y asesinato tipificado por los arts. 132 bis, 334 y 252 num. 2) y 3) del Código Penal (CP), el Auto Supremo 65/2018 de 1° de agosto, que declaró admisible el recurso, el requerimiento del Ministerio Público.

CONSIDERANDO I: Que el impetrante, al amparo de los arts. 123 y 180-II de la Constitución Política del Estado (CPE), 5, 267, 268-I de la Ley 548 Código Niña, Niño y Adolescente (CÑÑA); 4 y 5 del Código Penal (CP) y 421 num. 5) del Código de Procedimiento Penal (CPP), fundamenta su recurso de Revisión de Sentencia Condenatoria Ejecutoriada, señalando que a instancias del Ministerio Público, Marisol Fernández Guzmán y Edwin Apacani Castro, fue sometido a proceso penal que culminó con la Sentencia Condenatoria N° 5/2014 de 7 de marzo, confirmada en apelación y casación, resoluciones con las que fue declarado culpable por la comisión de los delitos de organización criminal, secuestro y asesinato en grado de co-autor, motivo por el que se encuentra cumpliendo sentencia condenatoria en el Centro de Readaptación Productiva “Santo Domingo” de la Localidad de Cantumarca de la ciudad de Potosí.

Manifiesta que, dicha resolución penal emitida por el Tribunal de Sentencia N° 1 del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, falló declarando a otros y a él penalmente responsables de la comisión de los delitos de organización criminal, secuestro y asesinato, sancionado por los arts. 132 bis, 343 y 252 num. 2) y 3) del CP, imponiéndole la pena de treinta (30) años de presidido sin derecho a indulto; confirmada la misma mediante Auto de Vista N° 23/2014 de 29 de junio, emitida por la Sala Penal Primera del Distrito Judicial de Potosí y Auto Supremo N° 761/2014-RRC de 19 de diciembre.

Refiere que de acuerdo a la Sentencia N° 5/2014 de 7 de marzo, que pretende se revea, entre los datos proporcionados a la autoridad Fiscal se establece que nació el 2 de mayo de 1976, teniendo la edad de 16 años, 4 meses y 14 días a momento del hecho, edad y fecha de nacimiento que dice acreditar por el certificado de nacimiento original y fotocopia de cédula de identidad que acompaña al presente recurso. Asimismo, hace conocer que conforme a la Certificación de Conducta Disciplinaria Tiempo de Presidio emitida por el Centro de Readaptación Productiva “Santo Domingo” de la Localidad de Cantumarca de la ciudad de Potosí, fue recluido en el penal el 19 de octubre de 2012, estando recluido hasta el presente 5 años y 9 meses aproximadamente.

Señala que, al momento del hecho contaba con 16 años cumplidos, aspecto que pide sea considerado conforme lo señala el art. 2 de la Ley 548 CÑÑA y el art. 268-I del mismo cuerpo legal, que establece: “La responsabilidad penal de la o el adolescente será atenuada en cuatro quintas partes respecto del máximo penal correspondiente al delito establecido en la norma penal”, en relación al art. 267 de la misma Ley que refiere: “I. Las disposiciones de este Libro se aplican a adolescentes a partir de catorce (14) años de edad y menores de dieciocho (18) años de edad, sindicados por la comisión de hechos tipificados como delitos. II. Se establece la edad máxima de veinticuatro (24) años para el cumplimiento de la sanción en privación de libertad”, que a su vez modificó el art. 5 del CP, lo propio hace referencia a Tratados Internacionales para el efecto, concluye transcribiendo diferentes artículos penales, así como cita de Sentencias Constitucionales sobre la irretroactividad de la Ley Penal, manifestando que al haberse emitido la Ley 548 CÑÑA, el contenido de sus normas son aplicables para su caso al ser más benignas, por lo que corresponde su aplicación conforme el art. 123 de la CPE.

CONSIDERANDO II: En aplicación del art. 423 del CPP y los argumentos expresados por el recurrente, éste Tribunal a través del Auto Supremo de Sala Plena Nº 65/2018 de 1| de agosto, admitió el Recurso de Revisión de Sentencia (fs. 48 a 49) y ordenó que el Juez de la causa, remita los antecedentes originales del proceso penal, que según consta del oficio de fs. 68 fue cumplido; también dispuso la citación al Fiscal General del Estado, para que comparezca y conteste el recurso dentro del plazo de 10 días previsto por ley; y, practicadas las diligencias de citación (fs. 71), el Ministerio Público, se apersonó y contestó el recurso y provisión citatoria respectiva. Asimismo, consta el actuado de notificación de la parte civil Marisol Fernández Guzmán, quién no contestó.

El Ministerio Público contestó el recurso manifestando que:

1) La petición tiene como fundamento la causal prevista en el art. 421 inc.5) del CPP, por la aplicación de una ley más benigna, por cuanto el impetrante a momento de ingresar al penal era considerado imputable conforme determina el art. 5 del CP; que el art. 60 de la CPE, señala que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente.

2) Si bien los arts. 267-II y 268-II CNNA, Ley de 17 de julio de 2014, que modificó el tratamiento de todos los adolescentes con responsabilidad penal, se refieren sobre la atenuación de penas, dice tomar en cuenta la naturaleza y realidad de los hechos, apreciando el grado de lesividad e infracción al bien jurídico tutelado y que la sanción impuesta al adolescente es de carácter penal y no social. Citando Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos y Derechos del Niño, refiere que ante los derechos suprimidos de una niña menor de edad (doble situación de vulnerabilidad) ante el condenado menor de edad, debe prevalecer los derechos de la menor víctima en este caso al cumplimiento de una sentencia ponderada y proporcional al daño provocado por la acción del ahora recurrente.

3) Concluyó manifestando con fundamentos propios, que el Ministerio Público en defensa de la legalidad y los interese generales de la sociedad (art. 225 de la CPE) conforme los antecedentes y fundamentos expuestos, dice corresponder a la sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en mérito a la atribución conferida por los arts. 184 num. 7) de la CPE, 38 num. 6) de la Ley 025 LOJ, 50 num. 2) y 421 num. 5) del CPP, pide declarar el rechazo por ser improcedente el recurso de revisión extraordinaria de sentencia presentada por Leandro Sebastián Fernández Velarde.

CONSIDERANDO III: El art. 180.II de la CPE, garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales sometidos a conocimiento de la jurisdicción ordinaria; por su parte, el art. 184 num.7 constitucional, determina como atribución del Tribunal Supremo de Justicia, conocer y resolver casos de revisión extraordinaria de sentencia, norma concordante con el art. 38 inc.6) de la Ley 25 del Órgano Judicial (LOJ).

De acuerdo al contenido del art. 423 del CPP, el recurso de revisión de una sentencia condenatoria ejecutoriada debe plantearse adjuntando la prueba correspondiente, exponiendo la concreta referencia de los motivos en que se funda y las disposiciones legales aplicables; el art. 421 inc. 5) del citado procedimiento, establece: “Procederá el recurso, en todo tiempo y a favor del condenado; en los siguientes casos: 5) “Cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna”.

El recurso de revisión de sentencia, es un mecanismo a través del cual se busca la invalidación o modificación de una sentencia que ha adquirido firmeza y autoridad de cosa juzgada, que procura reivindicar la justicia material, por cuanto la verdad procesal declarada es disonante con la verdad histórica del acontecer objeto de juzgamiento a momento de su tramitación o por alguna causal sobreviniente; esta demostración sólo es posible jurídicamente dentro del marco que delimita las causales taxativamente previstas por ley.

Al ser dicho recurso, un instituido para invalidar o modificar sentencias condenatorias firmes, su procedencia debe sustentarse en alguna de las causales contenidas en el art. 421 del CPP, en relación con el art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; es decir, cuando existan elementos nuevos y distintos a los que determinaron la decisión, por resultar incompatibles con situaciones relevantes posteriormente descubiertas o por circunstancias sobrevinientes.

La causal de procedencia que posibilite cuestionar y por consiguiente invalidar o modificar la sentencia condenatoria ejecutoriada, debe tener la fuerza suficiente para declararla ineficaz jurídicamente, de ahí que en el caso, quien promueva la revisión de sentencia condenatoria penal con base a lo previsto por el art. 421 inc.5) del CPP, debe fundarla en una normativa más benigna y diferente a la señalada en la Sentencia impugnada y cuya revisión se pretende a través de este recurso; de manera tal, que demuestre que el sentenciado es acreedor a la aplicación de dicha norma bajo los principios de favorabilidad y retroactividad.

CONSIDERANDO IV: Los arts. 13-IV y 256-II de la CPE, establecen principios de interpretación de los derechos fundamentales: La interpretación pro persona (pro homine) y la interpretación conforme a los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos; en mérito a la primera, los jueces y tribunales tienen el deber de aplicar la norma más favorable para la protección del derecho en litigio, de adoptar la interpretación más favorable y extensiva; y, conforme a la segunda, realizar una interpretación de acuerdo a las normas contenidas en tratados e instrumentos internacionales, siempre que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución Política del Estado.

El principio de favorabilidad en materia penal como excepción del principio de irretroactividad de la ley, está expresado en el art. 123 de la CPE, que prevé: “La ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”. Por su parte el art. 116-I constitucional, prevé que, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado.

Concordantes con la citada normativa constitucional, el art. 421 inc. 5) del CPP, establece que la revisión de las sentencias condenatorias ejecutoriadas procede cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley más benigna; y, el art. 4 del CP, determina que, si durante el cumplimiento de la condena impuesta se emite una ley más benigna, será aplicada ésta.

El art. 5 del CP, establecía “(EN CUANTO A LAS PERSONAS). La Ley penal no reconoce ningún fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicarán a las personas que en momento del hecho fueren mayores de dieciséis (16) años, a quienes debe aplicarse las garantías constitucionales establecidas en los arts. 23 y 60 de la CPE”.

Con la promulgación de la Ley Nº 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código de Niña, Niño y Adolescente, en aplicación de la Segunda Disposición Adicional, que modifica el transcrito art. 5 y otros del Código Penal, queda definitivamente con el siguiente texto: “Artículo 5. (EN CUANTO A LAS PERSONAS). La Ley penal no reconoce ningún fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicarán a las personas que en el momento del hecho fueren mayores de catorce (14) años. La responsabilidad penal de adolescentes de catorce (14) años y menores de dieciocho (18) años, estará sujeta al régimen especial establecido por el Código Niña, Niño y Adolescente”.

En cuanto a la interpretación de sus normas y a los sujetos a los que se aplican las mismas, el Código de Niña, Niño y Adolescente establece: “Artículo 9. (INTERPRETACIÓN) Las normas de este Código deben interpretarse velando los intereses superiores de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables. Artículo 267. (SUJETOS). Las disposiciones de este Libro se aplican a adolescentes a partir de catorce (14) años de edad y menores de dieciocho (18) años de edad, sindicados por la comisión de hechos tipificados como delitos. II. Se establece la edad máxima de veinticuatro (24) años para el cumplimiento de la sanción en privación de libertad”.

Además, sobre la responsabilidad penal de los adolescentes, prevé: “Artículo 268. (RESPONSABILIDAD PENAL ATENUADA) I. La responsabilidad penal de la o el adolescente será atenuada en cuatro quintas partes respecto del máximo penal correspondiente al delito establecido en la norma penal. Para delitos cuyo máximo penal éste entre quince (15) y treinta (30) años en la Ley Penal, la sanción deberá cumplirse en un centro especializado en privación de libertad”.

Las normativas transcritas, constituyen modificaciones a la normativa procesal penal del país y obedecen a las recomendaciones realizadas por los instrumentos internacionales de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia de menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33 de 28 de noviembre de 1985, a las Reglas de la Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/113 de 14 de diciembre de 1990 y la Convención sobre los Derechos del Niño ratificado por Bolivia el 26 de junio de 1990, reglas entre las cuales se tiene:

“7. Cuando corresponda, los Estados deberán incorporar las presentes Reglas a su legislación o modificarla en consecuencia, y establecer recursos eficaces en caso de inobservancia, incluida la indemnización en los casos en que se causen perjuicios a los menores. Los Estados deberán además vigilar la aplicación de las Reglas.

8. Las autoridades competentes procurarán sensibilizar constantemente al público sobre el hecho de que el cuidado de los menores detenidos y su preparación para su reintegración en la sociedad constituyen un servicio social de gran importancia y, a tal efecto, se deberá adoptar medidas eficaces para fomentar los contactos abiertos entre los menores y la comunidad local”.

En ese contexto, el Código Niña, Niño y Adolescente, contiene normativa más benigna para los adolescentes privados de libertad o imputables, por cuanto determina la aplicación de una responsabilidad penal atenuada con base en disposiciones legales que modificaron el tratamiento de todos los adolescentes en cuanto a su responsabilidad penal, vinculadas a la edad en la que se comete el ilícito; texto legal además aplicable, por el principio de retroactividad de la ley más favorable, por cuanto, pese a no constituir una ley “penal” sino a una disposición legal en materia de niñez y adolescencia, la misma se encuentra íntimamente vinculada al establecimiento del quantum de la pena e inclusive a la libertad del adolescente en estado de prisión; y, en ese contexto, resulta inviable sostener que al no constituir una ley en materia penal, no deba aplicarse a las problemáticas jurídicas vinculadas a niñas, niños o adolescentes imputados, o más aún, adolescentes con sentencias penales condenatorias cumpliendo penas de privación de libertad debidamente ejecutoriadas.

En ese contexto, la jurisprudencia de este Tribunal al respecto es uniforme; así, entre otros, en cuanto a la aplicación de la ley más favorable al imputado de acuerdo a los principios de retroactividad y favorabilidad, a través de los Autos Supremos Nos. 63/2013 de 11 de marzo y 100/2015-RRC de 12 de febrero, emitidos por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación del art. 123 de la CPE y observancia del principio pro homine, mismo que conforme la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se estableció;

“es un principio interpretativo que implica que se deberá de preferir, privilegiar o favorecer la aplicación de aquella norma que otorga una mayor protección a los derechos de la persona, independientemente si dicha norma se encuentra en un tratado internacional o en una disposición de derecho interno, sí en una misma situación son aplicables la Convención Americana u otro tratado internacional, deben prevalecer la norma más favorable a la persona humana. El principio por persona, en su vertiente preferencia de normas, en el sentido de preferir la norma más protectora, sin importar la ubicación jerárquica, que mejor proteja o menos restrinja el ejercicio de los derechos humanos, así en algunos casos la norma más protectora será la establecida en un tratado internacional; y en otros podrá ser una norma propia del orden jurídico interno que posea un estándar mayor de protección de la persona que la norma internacional aplicable; o bien podrá ser determinado tratado internacional sobre otro tratado internacional, o bien una norma inferior sobre una jerárquicamente superior. Así parece que el principal operador de dicho principio es el juez quien tendrá que resolver en el caso concreto que se le presenta cual es la norma que prevalece sobre la otra, a ser más protectora”.

La jurisprudencia constitucional, dentro el marco de respeto a los derechos y garantías fundamentales, encuentra las garantías del individuo frente al poder punitivo del Estado, mismo que encuentra su límite en el principio de la legalidad penal del cual emergen los principios de favorabilidad e irretroactividad de la ley penal desfavorable al imputado o reo. Entre otras, la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1742/2013 de 21 de octubre, en cuanto al principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, reconoce que la norma penal que establezca las conductas típicas y sus sanciones debe ser previa a la comisión del hecho, permitiéndose su aplicación retroactiva cuando sea favorable al reo; además, que el principio de favorabilidad en materia penal opera como una excepción al principio de irretroactividad de la ley, cuya aplicación -conforme al contenido de la Sentencia Constitucional Nº 1386/2005 de 31 de octubre-, no se limita sólo a los supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de la pena, sino también, cuando la nueva ley beneficie al imputado en el ámbito de su esfera de libertad.

Finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 9, bajo el nomen juris de principio de legalidad y retroactividad, prevé: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará con ello”; y, por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 15 establece: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posteridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.