AS/0126/2018

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 126/2018.

FECHA: Sucre, 30 de octubre de 2018.

EXPEDIENTE Nº: 44/2016.

PROCESO: Recurso de Revisión de Sentencia Condenatoria Ejecutoriada.

PARTES: Freddy Choque Marin contra la Sentencia Nº 04/2011 de 15 de febrero de 2011.

MAGISTRADA RELATORA: María Cristina Díaz Sosa.

VISTOS EN SALA PLENA: El Recurso de Revisión de Sentencia Condenatoria Ejecutoriada presentado el 8 de noviembre de 2016, cursante de fs. 35 a 40, interpuesto por Freddy Choque Marín contra la Sentencia Nº 04/2011 de 15 de febrero, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Primero de Cochabamba, dentro del fenecido proceso penal que siguió el Ministerio Público y Faustino Arancibia Porco contra Freddy Choque Marín, que declara al imputado, autor del delito de violación agravada e impone la pena de veinticinco años de presidio; admisión de fs. 49 a 50; las contestaciones del Ministerio Público de fs. 63 a 76 y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 3, dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre de fs. 90 a 93; diligencia de comunicación al querellante Faustino Arancibia Porco mediante Provisión Citatoria de 23 de mayo de 2018, de fs. 86; sorteo de la causa de 2 octubre de 2018; los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO I: El 8 de noviembre de 2016, Freddy Choque Marín, presentó el recurso de Recurso de Revisión de Sentencia Condenatoria Ejecutoriada, al amparo del art. 421 inc. 5) del Código de Procedimiento Penal (CPP), con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

1. Conforme se tiene consignado en los antecedentes penales y de la documentación adjunta al recurso, se evidencia que el hecho ocurrió el 13 de noviembre de 2008; el mandamiento de detención expedido por el Juez Quinto de Instrucción en materia Penal de Cochabamba data de 14 de noviembre de 2008 y la acusación formal de 13 de mayo de 2009; la Sentencia Nº 04/2011 de 15 de febrero, declara autor y culpable del delito de violación agravada y condena a Freddy Choque Marín a veinticinco (25) años de presidio; el Auto de Vista de 24 de mayo de 2011, modifica la Sentencia y declara autor y culpable del delito de violación de niño, niña y adolescente, tipificado en el art. 308 Bis y 310 inc. 2) del Código Penal (CP) e impone la pena de veinte (20) años de presidio sin derecho a indulto; el Auto Supremo Nº 522/2013 de 16 de octubre, declara inadmisible el recurso de casación y el 12 de noviembre de 2013, se expide el mandamiento de condena a cumplirse en el Centro Penitenciario de El Abra de la ciudad de Cochabamba.

2. Conforme consta en el certificado de nacimiento y cédula de identidad adjuntos, al momento del hecho (13 de abril de 2008), tenía 15 años, 4 meses y 10 días de edad, por cuanto su nacimiento data de 1 de julio de 1993.

3. En cuanto al cumplimiento de la condena, del Certificado de Permanencia y Conducta emitido por el Director del Penal de “San Sebastián Varones”, se evidencia que estuvo recluido en dicho penal 5 años, 4 meses y 10 días; y por el Certificado de Permanencia y Conducta expedido por el Director del Penal de El Abra, consta que se encuentra privado de libertad en dicho Centro, 2 años, 6 meses y 27 días; haciendo un total de 7 años y 11 meses aproximadamente.

4. La Ley Nº 548 de 17 de junio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), modifica el art. 5 del CP y determina que la responsabilidad penal del adolescente de 14 años de edad y menor de 18 años, estará sujeta al régimen especial previsto por dicho Código; así, el art. 268.I del citado CNNA, establece que la responsabilidad penal del adolescente será atenuada en cuatro quintas partes respecto del máximo penal correspondiente al delito.

5. El art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), claramente prevé que la Ley tiene efecto retroactivo en materia penal cuando beneficia al imputado; en concordancia con dicho precepto constitucional, el art. 4 del CP, establece que si la ley vigente en el momento de cometerse el delito es distinta a la que exista al dictarse el fallo o de la vigencia en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más favorable; de igual forma, si durante el cumplimiento de la condena se dicta una ley más benigna, será ésta la que se aplique.

6. La jurisprudencia constitucional -que es vinculante y de aplicación obligatoria conforme al contenido del art. 203 de la CPE-, contenida en la SCP 1742/2013 de 21 de octubre y la SC 1030/2003-R de 21 de julio, estableció que la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado a los supuestos en los que nueva Ley penal descriminaliza la conducta tipificada como delito o disminuye el quantum de su pena, sino también cuando la nueva Ley (penal, procesal o de ejecución), beneficie al delincuente en el ámbito de su esfera de libertad; y, por su parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia plasmada en el Auto Supremo Nº 548 de 10 de octubre de 2014, reconoce la supremacía en la aplicación de la Constitución Política del Estado prevista en su art. 410, concordante con el art. 15 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

7. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, en su Artículo 9 prevé los principios de legalidad y de retroactividad que establecen que no puede imponerse pena más grave que la aplicable al momento de cometerse el delito y que si con posterioridad al mismo, la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Peticiona que se admita el recurso y en cuanto al fondo se anule la Sentencia Nº 04/2011 de 15 de febrero, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Primero de Cochabamba y se pronuncie una nueva imponiendo la responsabilidad penal atenuada correspondiente a las cuatro quintas partes del máximo del delito previsto en el art. 308 inc. 2) del CP, y en consecuencia, se declare la pena máxima de 4 años de reclusión y se expida el mandamiento de libertad definitiva por cumplimiento de condena y sea en el día.

CONSIDERANDO II: En aplicación del art. 423 del CPP y los argumentos expresados por el recurrente, este Tribunal a través del Auto Supremo de Sala Plena Nº 38/2017 de 13 de marzo, admite el Recurso de Revisión de Sentencia condenatoria ejecutoriada (fs. 49 a 50) y ordena al Juez de la causa, remita los antecedentes originales del proceso penal, que según consta del oficio de fs. 57 fue cumplido; también dispuso la citación al Fiscal General del Estado, a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y al querellante Faustino Arancibia Porco, para que comparezcan y contesten el recurso; y, practicadas las diligencias respectivas, el Ministerio Público y la Defensoría, se apersonaron y contestaron el mismo.

1. El Ministerio Público contesta el recurso manifestando exhaustivamente que: a) La petición tiene como fundamento la causal prevista en el art. 421 inc. 5) del CPP, por la aplicación de una Ley más benigna, por cuanto el impetrante a momento de ingresar al penal era considerado imputable conforme determina el art. 5 del CP; b) El art. 60 de la CPE, señala que es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente; c) Los arts. 267.II y 268.II del CNNA, Ley de 17 de julio de 2014, que modificó el tratamiento de todos los adolescentes con responsabilidad penal, es aplicable retroactivamente al presente recurso en observancia de los principios de legalidad, favorabilidad y retroactividad de la ley más benigna en materia penal, considerando la edad del recurrente a momento que se cometió el hecho, en consecuencia, corresponde disminuir la pena y disponer la libertad de acuerdo al criterio de la responsabilidad atenuada según la edad, conforme a lo dispuesto por el art. 123 de la CPE, la doctrina y los Tratados Internacionales vigentes; y, d) De acuerdo a los antecedentes del proceso, la normativa y jurisprudencia respecto a la responsabilidad de la pena atenuada en caso de adolescentes comprendidos entre los 14 y 18 años de edad a momento de cometer el delito, corresponde la aplicación retroactiva de la Ley más benigna en materia penal y la vinculatoriedad de las normas previstas en el Código Niña, Niño y Adolescente, en el ámbito de su esfera de libertad; e) El peticionante cuenta con dos diferentes partidas de nacimiento; el reporte del Registro Civil de 2 de febrero de 2011, señala que nació en 1 de julio de 1990 a horas 18:30, mientras que el certificado de nacimiento de fs. 33, consigna 1 de julio de 1993, sin hora de nacimiento, empero éste último extrañamente es registrado en la localidad de Pacata, Provincia Chapare del Departamento de Cochabamba recién el 20 de agosto de 2010.

Propone que se realicen las diligencias necesarias para establecer la verdadera fecha de nacimiento del condenado, peticionando al SERECI el informe respectivo sobre la existencia de doble partida de nacimiento, la copia legalizada de los Libros respectivos, del certificado de nacido vivo, así como si ambas se encuentran válidas y en caso de cancelación de alguna de ellas, adjunte todo el trámite realizado para su cancelación; además, solicita la pericia de Medicina Forense para determinar la edad de Freddy Choque Marín; y, sobre el fondo, peticiona que se declare “improcedente” (sic) el recurso.

2. La Defensoría de la Niñez y Adolescencia, coincide con los argumentos del Ministerio Público y petición de realizar todas las indagaciones y diligencias que se consideren útiles para determinar la edad real del peticionante, los informes respectivos de SERECI y del médico forense; y, que se rechace el recurso por improcedente.

3. La diligencia de comunicación al querellante del proceso penal, Faustino Arancibia Porco, se practicó mediante Provisión Citatoria, el 23 de mayo de 2018, cursante a fs. 86; sin embargo, no consta intervención alguna del mismo.

CONSIDERANDO III: De la revisión de antecedentes del fenecido proceso penal y del expediente del recurso de revisión de sentencia condenatoria ejecutoriada, se evidencia:

1. El ahora recurrente, Freddy Choque Marín, mediante Sentencia Nº 04/2011 de 15 de febrero, es declarado autor y culpable del delito de violación agravada y condenado a veinticinco (25) años de presidio; el Auto de Vista de 24 de mayo de 2011, modifica dicha Sentencia y declara autor y culpable del delito de violación de niño, niña y adolescente, tipificado en el art. 308 Bis y 310 inc. 2) del CP e impone la pena de veinte (20) años de presidio sin derecho a indulto; y, el Auto Supremo Nº 522/2013 de 16 de octubre, declara inadmisible el recurso de casación (fs. 14 a 28 vta. del expediente).

2. Conforme consta en obrados, el hecho ilícito ocurrió el 13 de noviembre de 2008 (fs. 4 a 5 vta. del expediente).

3. Durante el proceso penal, el condenado Freddy Choque Marín, indicó que nació el 1 de julio de 1991, situación que hace presumir que, al momento del hecho, el ahora recurrente tenía 17 años (fs. 1, 2 entre otras actuaciones, de antecedentes penales).