AS/0127/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 127/2017-RRC

Sucre, 21 de febrero de 2017

Expediente : Santa Cruz 73/2016

Parte Acusadora : Juan Pablo Rivera Lavandez

Parte Imputada : Germán Paniagua Mourthe

Delitos : Apropiación Indebida y otro

Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 19 de julio de 2016, cursante de fs. 555 a 568 vta., Germán Paniagua Mourthe, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 33 de 10 de junio de 2016, de fs. 526 a 530, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, integrada por los Vocales Mirael Salguero Palma y Victoriano Morón Cuellar, dentro del proceso penal seguido por Juan Pablo Rivera Lavadenz contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 27 de 20 de octubre del 2014 (fs. 312 a 321 vta.), el Juez Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Germán Paniagua Mourthe, autor de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, imponiendo la pena de dos años de reclusión, con costas.

b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado Germán Paniagua Mourthe, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 327 a 333), resuelto por Auto de Vista 79 de 6 de marzo de 2015 (fs. 347 a 352), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 118/2016-RRC de 17 de febrero (fs. 513 a 518); en cuyo mérito, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dictó el Auto de Vista 33 de 10 de junio de 2016 (fs. 526 a 530), que declaró admisible e improcedente el citado recurso, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 743/2016-RA de 26 de septiembre, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

1) El recurrente denuncia la vulneración al debido proceso en su componente de la debida fundamentación y motivación, generando defectos absolutos y violación al derecho a la defensa al no excluirse una prueba ilegal, alegando que el Auto de Vista recurrido incurrió en falta de fundamentación, ya que no explicó de manera lógica y razonada cuál la justificante para declarar inadmisible e improcedente su recurso, efectuando una valoración sesgada y defectuosa de la actividad probatoria únicamente por cumplir con el Auto Supremo de 17 de febrero de 2016; al respecto, alega que el Juez hubiese valorado pruebas incorporadas ilegalmente al juicio signada como documental 9, referido a un informe de auditoría que fue motivo de exclusión probatoria; sin embargo, el juzgador sin dar respuesta clara y concreta la utilizó como evidencia en Sentencia; al respecto, en el considerando siete del Auto de Vista, se concluyó que dicha prueba fue también motivo de ofrecimiento por parte del recurrente y que con posterioridad estaría pretendiendo objetarla, conclusión que asevera, no sería correcta al no haberse tomado en cuenta que si efectivamente ofreció como prueba de descargo las documentales 1 al 11, ofrecida por las parte contraria (incluida la 9) debió considerarse que el ofrecimiento ocurrió anterior a la celebración del juicio y por ende a la judicialización de dichos documentos; en consecuencia, los argumentos del Auto de Vista serian contrarios a los Autos Supremos 100/2011 del 25 de febrero y 317/2012 de 30 de octubre.

2) Denuncia defectuosa valoración de la prueba producida en juicio, violando la sana critica como error en la aplicación de las normas procesales alegando que, en la Sentencia cuestionada el Juez a quo, así como en el Auto de Vista realizaron una defectuosa valoración de las pruebas, tanto de cargo como de descargo refiriendo en el caso concreto se le hubiese condenado en base a un informe de auditoría signado como documental 9, que sería un documento fraguado con la única finalidad de lograr su condena. Alega, que su persona presentó como pruebas de descargo pruebas testificales y documentales consistentes en fotocopias de pagos falsos de sueldos de la empresa que por orden de la propietaria le hacía hacer a su nombre, balance de la gestión 2008, compras de facturas falsas para descargo de la empresa VIRU VIRU, certificados de trabajo con sueldos falsos de su acusadora quien era la dueña de la empresa, certificados de trabajo falsos del esposo de la acusadora, informe confidencial evacuado por Gonzalo Dueñas referido a la compra de facturas falsas, dos cartas de su renuncia y pre liquidación de su finiquito, en el caso concreto estas pruebas de descargo no fueron valoradas adecuadamente conforme dispone el art. 173 del CPP, ya que la Sentencia cuestionada y el Auto de Vista impugnado contiene un subtítulo con el nombre análisis de la prueba, sin mencionar cual el valor probatorio asignado a su prueba, aspectos no tomados en cuenta a tiempo de condenarse ni al resolver su recurso de apelación restringida, cuando tenía la ineludible obligación de constatar la defectuosa valoración probatoria, invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 384 de 26 de septiembre de 2005 y 244/2012.

3) Denuncia incongruencia omisiva del Tribunal de alzada, por no responder a todos los agravios mencionados en su memorial de apelación restringida, particularmente a la vulneración al debido proceso con relación a que el juicio instaurado en su contra se inició el 4 de abril de 2014 y se dicta sentencia el 10 de octubre de 2014 después de seis meses, lo cual vulneró los principios de celeridad, continuidad y concentración inherentes, no respondiendo en consecuencia a los defectos absolutos alegados por su persona, ya que con estos antecedentes se incumplió el principio de continuidad, ocasionándole un gran perjuicio al existir dispersión de prueba; otro aspecto, que no hubiese

sido motivo de pronunciamiento, es el referido a la ilegalidad de la prueba documental de cargo signado como documental 9 referido a un informe de auditoría, incurriendo el Tribunal de alzada en incongruencia omisiva, invoca al efecto como precedentes contradictorios los Autos Supremos 006 de 26 de enero de 2007 y 309/2012 de 29 de octubre.

I.1.2. Petitorio

El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, en aplicación a la doctrina legal invocada.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 743/2016-RA de 26 de septiembre, cursante de fs. 576 a 579 vta., éste Tribunal admitió el recurso de casación formulado por el recurrente, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 27 de 20 de octubre del 2014, el Juez Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Germán Paniagua Mourthe, autor de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, imponiendo la pena de dos años de reclusión, bajo los siguientes hechos probados:

1) El imputado, Germán Paniagua Mourthe, trabajó como funcionario de la Agencia de Viajes Viru Viru Travel Service S.R.L., desde el 5 de marzo de 1992 hasta el 1 de julio de 2013, en el cargo de Contador encargado de la contabilidad de la empresa.

2) De la declaración prestada por María Alejandra Aireyu Balcazar y la brindada por Verónica Pedriel Ordoñez, las mismas se ratifican en sus declaraciones voluntarias prestadas ante Notario de fe pública y corroboradas, en audiencia de juicio, manifestando de forma coincidente que Germán Paniagua Mourthe, era la persona responsable del manejo de la caja fuerte y responsable de su llave y que el dinero recaudado en el día era entregado a Germán Paniagua, además manejaba el libro de ingresos y egresos, saldos anteriores y otros. Asimismo, la segunda testigo manifiesta que Germán Paniagua Mourthe, era el responsable de préstamos de dinero mediante VALE que los trabajadores devolvían al acusado, prestamos que se hacía con dinero de la empresa y sin autorización de la propietaria; además, los testigos afirman que el acusado hizo abandono de su fuente laboral, llevándose los registros de ingresos y datos existentes en el sistema informático; además, afirman que Germán Paniagua Mourthe, gozaba de la plena confianza de la propietaria de Viru Viru Travel, María Rosario Lavadenz de Rivera.

3) De la declaración de Luis Erwin Ojopi Ruíz, se tiene probado a través de la Auditoría realizada por la Consultora OJOPI & COSSIO, de los Registros Contables de Viru Viru Travel Service S.R.L., de la gestión comprendida entre enero a junio de 2013, la falta de registro contable dentro del sistema computarizado, evidenciándose un faltante bastante significativo de los recursos que habían ingresado a la Agencia durante ese periodo de tiempo, cuantificando en ese periodo de tiempo alrededor de $us. 67.000.- (setenta y siete mil dólares estadounidenses). Así se confirma, tanto con la prueba documental como testifical producida en juicio.

II.2. Del recurso de apelación restringida del imputado.

Notificado con la sentencia el imputado Germán Paniagua Mourthe formuló recurso de apelación restringida, denunciando los siguientes agravios: 1) Vulneración al debido proceso; toda vez, que la primera audiencia de juicio oral en su contra empieza el 4 de abril de 2014 y recién se lo condena el 10 de octubre de 2014; es decir, después de más de seis meses notificándolo recién con la sentencia el 11 de noviembre de 2014, después de más de un mes de haber terminado el juicio, demoras que no son atribuibles a su persona; y, 2) La querellante conforme recurre a lo previsto en el art. 375 del CPP para poder acusarlo, el 7 de octubre de 2013 presentó memorial ante el Juez de Sentencia de turno, solicitando actos preparatorios donde solicitó que ordene: i) A Luis Erwin Ojopi Ruíz de la firma Ojopi-Cossio Consultores S.R.L., elabore un informe de auditoría a los documentos, ingresos y egresos que hubiere dejado su persona; ii) A un Notario de Fe Pública reciba declaraciones juradas a dos personas, que posteriormente fueron ofrecidas como sus testigos de cargo. Sobre esta diligencia el 8 de octubre de 2013, el Juez al primer punto le negó lo solicitado por no corresponder, negativa que fue aceptada por la querellante ya que no fue objetada, sobre el punto dos aceptó la petición y ordenó las declaraciones, debiendo notarse que la auditoria la querellante ya la tenía hecha; puesto que, dicho informe fue base de la acusación en su contra que es de 14 de septiembre de 2014; es decir, que ya estaba hecha antes de solicitarla al juez. En la acusación presentaron en su contra varios documentos; empero, la que supuestamente probaría el delito es la documental N° 9, que es el informe de los supuestos consultores Ojopi-Cossio Consultores S.R.L., en el que establecería que su persona se hubiere apropiado de la suma de $us. 67.470.35.- (sesenta y siete mil cuatrocientos setenta mil dólares estadounidenses), suma que no fue corroborada resultando dicho informe tan solo una imaginación, aspecto por el que objetó en juicio por ser ilegal mediante un incidente de exclusión probatoria; no obstante, sin fundamentación alguna fue rechazada, ordenando se continúe con la prueba para ser judicializada, cuando había sido negada por el Juez de Turno; además, que solo era un informe de Luis Erwin Ojopi Ruíz a los socios de Viru Viru Travel Service S.R.L., que no tiene ningún valor jurídico, ya que para que tenga valor debió

incorporársela como peritaje y no como prueba documental, ya que no es un documento; sino, una pericia que está referida a conocimientos especializados como lo previene el art. 204 del CPP; empero, se la realizó simplemente como una comunicación entre particulares, por lo que a su criterio la prueba 9 referida al informe de auditoría no sería lícita, ya que no fue autorizada por ninguna autoridad, resultando claro lo previsto por el art. 375 párrafo segundo del CPP; aspecto que, cumplió la querellante; no obstante, fue negado por el Juez, resultando entonces dicha prueba contraria al art. 169 inc. 1) del CPP, porque en la producción de dicha prueba no intervino el Juez para que tenga valor, ilegalidad que conllevó al Juez, a considerarla como prueba plena incurriendo la sentencia en el defecto del art. 370 incs. 4) y 5) del CPP; toda vez, que la prueba 9 consistente en el informe de auditoría pese a estar negada por el Juez de turno fue incorporada ilegalmente e incurrió en el defecto del inc. 5) del citado artículo, porque el Juez lo condenó sin argumentar, porqué le negó la exclusión probatoria de la prueba 9 y cuando se refiere a sus pruebas de descargo no habría señalado por qué no sirven, limitándose a señalar que las mismas no desvirtuaron los hechos probados en juicio, violentando el principio de seguridad jurídica y el debido proceso protegidos por la Constitución Política del Estado (CPE).

II.3. Del Auto Supremo 118/2016-RRC de 17 de febrero.

Conforme a los datos del proceso, se advierte que la presente causa fue radicada anteriormente ante la Sala Penal de este Tribunal, como emergencia del recurso de casación interpuesto por el apoderado de la parte acusadora (fs. 384 a 392 vta.), impugnando el Auto de Vista 79 de 6 de marzo de 2015 (fs. 347 a 352) y su Auto de Aclaración y Explicación 152 de 23 de abril de 2015 (fs. 356 y vta.), en el que se acusó que el Auto de Vista entonces recurrido: i) no habría considerado, que la prueba objetada por la defensa del imputado, no se trataría de la prueba ofrecida en el numeral nueve de su acusación, hecho que al no haber sido considerado por el Tribunal de alzada, hizo que éste incurriera en error al manifestar que el A-quo habría aceptado y valorado un informe que no fue ofrecido como prueba, incidiendo además en revalorización de la prueba al afirmar, que la referida prueba fue fundamental para condenar al imputado; y, ii) se pronunció de forma ultra petita sobre aspectos no reclamados en la apelación interpuesta por el imputado, realizando una fundamentación y calificando de ilegal la prueba documental 9, sin fundamentar cuáles serían los supuestos defectos absolutos que tildan de ilegal dicha prueba, cuando en la incorporación y judicialización de la misma no se habría presentado ningún defecto que dé lugar a la nulidad. Recurso que inicialmente fue declarado admisible, mereciendo el pronunciamiento del Auto Supremo 118/2016-RRC de 17 de febrero, que sobre las referidas denuncias constató que:

“De los argumentos expuestos precedentemente, y contrastados con los antecedentes del caso expuestos en los acápites II.1, II.2 y II.3 de la presente Resolución, se tiene que la prueba cuya falta de ofrecimiento es discutida en audiencia de continuación de juicio oral, público y contradictorio de fecha 14 de julio de 2014, es el informe de ingreso y egreso de 16 de junio de 2014, cuya realización habría sido autorizada por el mismo Juez de Sentencia, a solicitud de la querellante en el otrosí de su acusación; aspecto que el Tribunal de alzada no considera y confunde, con dos actuados, el primero referido al ofrecimiento de prueba que hizo la parte querellante en la acusación, entre otras la prueba 9; y, el segundo, el rechazo que hizo el Juez de turno de Sentencia, ante la solicitud de la querellante, a través de una solicitud de acto preparatorio de acusación, relativa a la realización de un informe por la firma Ojopi y Cossio consultores S.R.L., sobre el trabajo realizado por el imputado desde que ingresó a trabajar en la Sociedad de Responsabilidad Limitada Viru Viru Travel hasta que la abandonó, en su calidad de Contador, la misma que efectivamente fue rechazada (fs. 18 a 19); en base a lo cual, el Tribunal de alzada, afirmó que el argumento del Juez de mérito a tiempo de señalar en dos oportunidades que la prueba no fue ofrecida, es contradictorio: Aspecto que no es evidente, pues conforme se expresó, la exclusión probatoria aceptada en juicio, fue sobre el informe de ingreso y egreso de 16 de junio de 2014, que no habría sido ofrecido en la acusación, sino únicamente solicitada su elaboración en un otrosí de la acusación.

Esta confusión a tiempo de analizar qué prueba no fue ofrecida en la acusación, reforzada por los fundamentos del recurso de apelación restringida, en el que erradamente el impugnante afirmó que la exclusión probatoria fue sobre la prueba 9 y que la misma habría sido rechazada, dio lugar a que el Tribunal de alzada, de forma equivocada sostenga que la prueba 9 -informe de 14 de septiembre de 2013- sería la prueba sobre la cual se solicitó la exclusión probatoria, en audiencia de 14 de julio de 2014; cuando en realidad la prueba objetada por la defensa fue como refiere el Juez de mérito a tiempo de pedir a la secretaria su verificación, es la prueba consistente en un informe también realizado por la empresa Ojopi-Cossio Consultores pero de fecha 16 de junio de 2014, como efecto de la solicitud efectuada en un otrosí de la acusación particular, a la autoridad jurisdiccional, quien evidentemente dio lugar a la realización de dicho informe, el cual –se reitera-, es un informe independiente de la prueba signada como 9, ofrecida en la acusación; en consecuencia, se tiene que el Tribunal de alzada, no hizo un correcto control de legalidad de la Sentencia.

Por lo expuesto, se debe tener presente, que en la actividad probatoria, puede existir error de hecho o de derecho, la primera siempre será cometida por el Juez o Tribunal de mérito, a tiempo de apreciar la prueba una vez incorporada a la comunidad probatoria; la segunda, se da durante la obtención y/o durante la incorporación de la prueba para que forme parte de la comunidad probatoria; sin embargo, se debe tener presente, que ante la existencia de error de derecho, la exclusión probatoria no opera de puro derecho, pues la parte que considera sus derechos lesionados por algún medio de prueba, ya sea porque la misma en su obtención o en su incorporación

no observó los requisitos formales previstos por ley, debe reclamar oportunamente, haciendo uso de la facultad conferida por el art. 172 del CPP.

Por lo expuesto, el Tribunal de alzada, a tiempo de resolver el motivo de apelación restringida, deberá realizar un análisis profundo de los antecedentes del proceso y la probable concurrencia de defectos absolutos y relativos, teniendo presente lo dispuesto por los arts. 169 y 170 del CPP, pues como dice Alfredo Antezana Palacios, citado por el escritor Ricardo Ramiro Tola Fernández en su obra Derecho Procesal Penal, Las nulidades absolutas son las que se aplican cuando se afecta el orden público o alguna garantía constitucional, en tanto que las relativas surgen cuando el acto afecta un interés particular, ya que rige en beneficio de las partes”.

Respecto a la segunda denuncia concerniente a que el Tribunal de alzada se habría pronunciado de forma ultra petita, constató que la denuncia no era evidente.

En base a los fundamentos precedentes, dejó sin efecto el citado Auto de Vista, disponiendo se dicte uno nuevo, siguiendo la doctrina legal aplicable.