AS/0128/2015

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 128/2015.

Sucre, 12 de mayo de 2015.

Expediente: SSA.II-LP.513/2014.

Distrito: La Paz.

Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS: Los Recursos de nulidad y casación en el fondo de fs. 262 a 264 y de casación de fs. 268 a 270, interpuestos por Jose Ivan Fernando Garcia Terceros, en representación legal de la Corporación del Seguro Social Militar “COSSMIL” y por Sarina Guardia Guardia en representación de la demandante Wendy Shirley Aguilar Sossi, contra el Auto de Vista Nº 090/2014 S.S.A.II de 22 de mayo de 2014 de fs. 254 a 256, dictado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso laboral seguido por la demandante contra la institución demandada; las respuestas de fs. 268 a 270 y de fs. 277 a 279; el Auto N° 299/14 de 24 de octubre de 2014 de fs. 280 que concedió los Recursos; los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, la Juez Cuarto de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, pronunció la Sentencia Nº 193/2013 de 3 de octubre de 2013 de fs. 229 a 234, declarando improbada la excepción perentoria de prescripción planteada por la parte demandada a fs. 47 de obrados y probada en parte la demanda de pago de beneficios sociales contra la Corporación del Seguro Social Militar “COSSMIL” representada por Jose Luis Arreaño Gomez, quien deberá cancelar a la demandante la suma de Bs. 16.931,22 por concepto de indemnización, aguinaldo, vacaciones, y multa.

En grado de apelación formulada por la institución demandada y por la demandante a fs. 236 y de fs. 240 a 244, respectivamente; la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista Nº 090/2014 de 22 de mayo de 2014 (fs. 254 a 256), revocando en parte la Sentencia N° 193/2013 de 3 de octubre de 2013 cursante de fs. 229 a 234 de obrados, disponiendo que la Corporación del Seguro Social Militar “COSSMIL” a través de su representante legal pague a favor de la parte actora la suma de Bs. 21.731,5 por concepto de indemnización, duodécimas de aguinaldo, duodécimas de vacaciones, incremento salarial de las gestiones 2006 y 2011 y multa.

Dicho fallo motivó el Recurso de nulidad y casación en el fondo interpuesto por Jose Ivan Fernando Garcia Terceros, en representación legal de la Corporación del Seguro Social Militar “COSSMIL”, en base a los argumentos expresados en el memorial de fs. 262 a 264 luego cursa el Recurso de casación de fs. 268 a 270, interpuesto por Sarina Guardia Guardia en representación de la demandante Wendy Shirley Aguilar Sossi, en el que denuncia:

1. Que el tribunal a quo no aplicó en su debida dimensión el art. 2. II. III del Decreto Supremo N° 29109 de 27 de abril de 2007, que prescribe para la gestión 2007, el incremento salarial del 6% para todos los trabajadores que cumplen labores en Centros de Atención Médica en Salud, incluidos los que desempeñan funciones en las Cajas de Salud del sector público, pues la actora no recibió el incremento salarial del 6% sobre su haber básico en dicha gestión.

2. Que, el tribunal a quo inobservo la normativa en vigencia, pues no consideró que la demandante al percibir Bs. 1.602 de haber básico durante la gestión 2007, debió tener en la gestión 2008 un haber básico de Bs. 1.762,2, teniendo en cuenta el incremento del 10% establecido para esa gestión; monto al que en la gestión 2009 debió sumarse el incremento del 14%, debiendo ser su haber básico de Bs. 2.008.

3. Que, el tribunal a quo no tomo en cuenta que el art. 3. I. II del Decreto Supremo N° 0498 determinó un incremento salarial del 5% para el Sector Salud durante la gestión 2010, aplicable a los entes de la Seguridad Social; aspecto que al no haber sido cumplido por la entidad demandada inobservo el art. 2. g) y 64 del Código Procesal del Trabajo y 48.II de la Constitución Política del Estado.

4. Que, en el Auto de Vista recurrido si bien se sostiene que la entidad demandada incumplió el pago del bono de antigüedad, empero, no se realizó el cálculo respectivo en la liquidación de beneficios sociales de la demandante, pues no se efectivizó este cálculo desde la gestión 2007, aspecto que lesiona sus derechos.

5. Que, la entidad demandada oculto fraudulentamente la existencia de la relación laboral, por ende, no se le reconocieron a la demandante algunos derechos intrínsecos a dicha relación, como son las vacaciones, pues simplemente se le reconoció el derecho de pago de vacaciones de una gestión y duodécimas de la penúltima.

6. Que, desde la gestión 2005 hasta la gestión 2011 la entidad demandada no le cancelo a la actora los aguinaldos correspondientes, ya que el tribunal a quo no subsumió esta omisión a lo previsto por los arts. 1 y 2 de la Ley de 18 de diciembre de 1944.

Por lo señalado, solicito al Tribunal Supremo de Justicia que case en parte en los términos expuestos el Auto de Vista Nº 090/2014 S.S.A.II de 22 de mayo de 2014 cursante de fs. 254 a 256.

CONSIDERANDO II: Que, del examen de los Recursos de nulidad y casación en el fondo, y de casación en el fondo, la contestación, el Auto de Vista recurrido, los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se tiene lo siguiente:

Resolviendo el Recurso de nulidad y casación interpuesto por Jose Ivan Fernando Garcia Terceros, en representación legal de la Corporación del Seguro Social Militar “COSSMIL”, de fs. 262 a 264; el artículo 258.2 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “(Requisitos). El recurso deberá reunir los requisitos siguientes: 2) Deberá citar en términos claros, concretos y precisos la sentencia o auto del que se recurriere, su folio dentro del expediente, la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma, o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente”.

Por su parte, el artículo 272.2 de la misma norma adjetiva, establece: “(Recurso improcedente). Se declarará improcedente el Recurso, con costas: 2) Cuando el recurrente no hubiere cumplido con el mandato del Inciso 2) del artículo 258”.

En este marco normativo, de la revisión de los antecedentes y lo previsto en la doctrina se colige que, los Recursos son medios de impugnación de las resoluciones judiciales, son de dos clases: ordinarios y extraordinarios; el Recurso de casación constituye un medio de impugnación de carácter extraordinario porque su tramitación está reservada solo para ciertos casos establecidos por Ley y para determinadas resoluciones enumeradas en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil; finalmente, el Recurso de casación puede ser de fondo o de forma, las que no pueden intentarse de manera indistinta, precisamente porque ambas persiguen realidades de diferente naturaleza jurídica, ya que se sustentan en causas distintas y persiguen efectos diferentes.

En efecto, el Recurso de casación en el fondo persigue el control de las infracciones a la Ley que pudieren haber cometido los jueces de grado, es decir, debe fundarse en errores “in judicando”, en nuestra legislación, el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, establece los casos en que procede el mismo, busca la correcta aplicación de la Ley y una interpretación uniforme de la misma por parte de los tribunales inferiores. En tanto que el Recurso de casación en la forma debe fundarse en errores “in procedendo”, referidos a transgresiones a las formas esenciales del proceso, el artículo 254 de la norma adjetiva citada, prevé los casos en los que es deducible este Recurso.

En la especie, de la revisión del memorial de casación en el fondo, se evidencia que la entidad recurrente, no cumplió con los requisitos esenciales previstos en el artículo 258.2 del Código de Procedimiento Civil, pues no señala con precisión que norma fue violada, erróneamente interpretada o mal aplicada y en qué consiste dicha infracción, tampoco expresa que existan disposiciones contradictorias en la Sentencia o Auto de Vista recurrido, mucho menos acreditó que en la apreciación de la prueba se hubiere cometido error de hecho o error de derecho.

A mérito de lo expuesto, se concluye que resulta inviable la consideración del Recurso de nulidad y casación en el fondo, puesto que impide a este Tribunal Supremo, abrir su competencia para resolver el fondo del litigio, por tanto, corresponde resolver conforme previenen los artículos 271.1) y 272.2) ambos del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato de la norma remisiva contenida en el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.

Resolviendo el Recurso interpuesto por Sarina Guardia Guardia en representación de la demandante Wendy Shirley Aguilar Sossi de fs. 202 a 204, no obstante que el Recurso denota desconocimiento de técnica jurídica recursiva, pues se plantea como Recurso casación en parte, sin embargo, revisando el contenido del mismo, todos los argumentos expresados se refieren al fondo del proceso, por esta razón teniendo en cuenta los artículos 3 y 30 de la Ley del Órgano Judicial y los fundamentos jurídicos desarrollados en la Sentencia Constitucional Plurinacional 2210/2012 de 8 de noviembre de 2012, a fin de dar respuesta a la denuncia planteada, se pasa a considerar el fondo del reclamo, en base a los siguientes hechos:

En virtud al Recurso de casación, el Tribunal Supremo de Justicia debe analizar la exacta observancia de la Ley, con relación a la controversia entre la demandante y la entidad demandada, a efecto de resolver si el actor se encuentra bajo el régimen de la Ley General de Trabajo y si le corresponde el pago de indemnización, incrementos salarial de las gestiones 2007 a 2010, bono de antigüedad, vacaciones de las gestiones 2005 a 2011 y aguinaldo de las gestiones 2005 a 2011.

En este contexto, el artículo 48.I.II.III de la Constitución Política del Estado, sostiene que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadores, de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación y de inversión de la prueba a favor del trabajador, asimismo, dispone que los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores son irrenunciables y son nulas todas las convenciones contrarias; a su vez, el artículo 4 del Decreto Supremo N° 28691 de 1° de mayo de 2006, ratifica la vigencia de los principios del Derecho Laboral, entre ellos el principio protector, por el cual Estado debe proteger al trabajador, el indubio pro operario que dispone que en caso de duda interpretativa de las normas se debe aplicar la más favorable al trabajador y la regla de la condición más beneficiosa por la cual se debe respetar la situación anterior concreta que más favorece al trabajador, asimismo, la norma citada establece la vigencia del principio de primacía de la realidad donde prevalece la realidad de los hechos a lo acordado por las partes.

Respecto a las denuncias contenidas en los puntos 1 y 2, referidas al incremento salarial pretendido por la actora por su trabajo durante las gestiones 2007, 2008 y 2009; corresponde señalar que el art. 2. II. III. del Decreto Supremo N° 29109 de 27 de abril de 2007 prescribe que el incremento salarial para la gestión 2007 es del 6% aplicable a los profesionales y trabajadores que cumplen labores en los Centros de Atención Médica en Salud, extensivo a los servicios de Salud de las Cajas de Salud; en el caso de autos se evidencia que la actora durante la gestión 2006 percibió una remuneración de Bs. 1.497 y durante la gestión 2007 su salario fue Bs. 1.602, es decir, su salario fue incrementado en un monto superior conforme al establecido normativamente ( 6% para la gestión 2007), sin embargo, dicho monto no refleja en parte el bono de antigüedad al que tenía derecho la actora de Bs. 26,25, en consecuencia corresponde que la entidad demandada cumpla dicha omisión en sujeción al Decreto Supremo N° 29116 de 1 de mayo de 2007.

A su vez, en lo pertinente al incremento salarial de la gestión 2008, es preciso manifestar que el art. 2. II. III. del Decreto Supremo N° 29458 de 27 de febrero de 2008 dispone el incremento salarial durante la gestión 2008 del 10% para los profesionales y trabajadores que desempeñan labores en los Centros de Atención Médica en Salud, extensivo a los que trabajan en servicios de Salud de las Cajas de Salud; en los antecedentes del proceso no consta el sueldo que percibía la actora durante la gestión 2008, y la entidad demandada sobre la que recae la carga de la prueba por prescripción de los arts. 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, no aportó elementos probatorios que desvirtúen la pretensión de la actora, presumiéndose, por tanto, que la actora percibía un salario de Bs. 1.602 durante dicha gestión al igual que en la gestión anterior, cuando su remuneración debió ser de Bs. 1.762,2 más Bs. 28,87 correspondiente al bono de antigüedad, ello conforme el Decreto Supremo N° 29476 de 5 de marzo de 2008, y según lo inferido de la aplicación del art. 158 del Código Procesal del Trabajo que señala que en materia laboral “El juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas, y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principio científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes…”, en consecuencia, la entidad demandada infringió la normativa descrita porque no incremento el salario de la actora según lo establecido.

Asimismo, sobre el incremento salarial de la gestión 2009; es menester precisar que el art. 2. I. b) y c) del Decreto Supremo N° 13 de 19 de febrero de 2009 ordena que el incremento salarial para la gestión 2009 sea del 10% para los profesionales y trabajadores de los Centros de Atención Médica en Salud, extensivo a los que trabajan en las Cajas de Salud; de los datos del proceso se infiere que durante la gestión 2009 la actora percibió un salario de Bs. 1.868 cuando su haber básico debió ser de Bs. 2.008,9 con el incremento de Bs. 32,35 para los meses de enero a septiembre y de Bs. 71,17 de octubre a diciembre por concepto de bono de antigüedad, en estricta aplicación del Decreto Supremo N° 16 de 19 de febrero de 2009 y conforme la escala definida por el art. 60 del Decreto Supremo N° 21060 de 29 de agosto de 1985; por lo que se evidencia que la entidad demandada incumplió la normativa referida.

En relación al reclamo contenido en el punto 3, referido al incremento salarial de la gestión 2010; cabe precisar que si bien el art. 2. I. II del Decreto Supremo N° 498 dispone que incremento del 5% para el Sector Salud y por ende para los trabajadores de las Cajas de Salud y Entidades de la Seguridad Social, empero, de la revisión del proceso (fs. 194 a 203 y fs. 207 a 208) se advierte que la actora percibía en la mencionada gestión una remuneración de Bs. 1.868 cuando esta debería alcanzar la suma de Bs. 2.109,94 mas Bs. 74,74 correspondientes al bono de antigüedad, en observancia del Decreto Supremo N° 497 de 1 de mayo de 2010; hecho que debe ser corregido por constituir una clara infracción a la normativa citada.

En lo concerniente a la infracción contenida en el punto 4, referida al bono de antigüedad, es menester señalar que el art. 60 del Decreto Supremo N° 21060 de 29 de agosto de 1985 establece la escala aplicable para el pago del bono de antigüedad a todos los sectores laborales, donde los trabajadores cuya antigüedad es de 5 a 7 años tienen derecho a percibir por dicho concepto el 11% de incremento; asimismo el art. 13 del Decreto Supremo N° 21137 de 30 de noviembre de 1985 prescribe que la escala del Bono de Antigüedad se aplicará sobre el salario mínimo nacional mensual, disposición que es concordante con el art. 3 del Decreto Supremo N° 26450 de 18 de diciembre de 2001; de la revisión del Auto de Vista recurrido se constata que el tribunal ad quem obró correctamente al reconocer que la actora tiene derecho al cálculo y adición del 11% de bono de antigüedad al sueldo promedio indemnizable; empero , es pertinente señalar que para el cálculo de dicho sueldo se debe tener en cuenta el art. 19 de la Ley General del Trabajo que ordena: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”, y los arts. 2. I. II. Del Decreto Supremo N° 80 de 2 de marzo de 2001 y 1 del Decreto Supremo N° 996 de 28 de septiembre de 2011 que establecen un incremento salarial del 11% para Sector Salud para la gestión 2011; en autos se evidencia que el tribunal ad quem no tomó en cuenta que este cálculo debió realizarse en base a los tres últimos sueldos que la actora tenía derecho a percibir durante los meses de mayo, junio y julio del año 2011, considerando el incremento salarial del 11% establecido para dicha gestión, y no así como lo hizo sobre la base del sueldo que percibió efectivamente la actora durante la gestión 2011 que ascendía a Bs. 1.868 (fs. 192 a 193 y 204 a 206), cuando en realidad le correspondía el pago mensual de Bs. 2.342,03 monto al que se debe añadir bs. 89,69 por concepto del bono de antigüedad, según lo preceptuado por el Decreto Supremo N° 809 de 2 de marzo de 2011; inferencia que se basa en la normativa citada y en lo dispuesto por el art. 158 del Código Procesal del Trabajo.

En lo atinente a la denuncia sobre las vacaciones (punto 5), se debe tener en cuenta lo establecido por el art. 33 del Reglamento de la Ley General del Trabajo que establece: “La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito, y será ejercitada conforme al rol de turnos que formule el patrono”; normativa de al que se infiere que en caso de retiro voluntario o forzoso se compensa en dinero únicamente la última vacación pendiente de uso por el año del trabajo cumplido, actuados del proceso se evidencia que la actora en, al cual también corresponde agregar la compensación de la vacación en dinero por duodécimas (si existen), en proporción a los meses trabajados dentro del último período, después del primer año de antigüedad ininterrumpida, conforme se infiere del artículo único del Decreto Supremo Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974; en el caso de análisis, si bien la parte recurrente solicita el pago de sus vacaciones por el total del periodo demandado (2005 a 2011), bajo el argumento que al no estar reconocida la relación laboral por la entidad demandada la actora se vio privada de gozar de sus vacaciones, pero no es menos evidente que al ser un derecho que tenía la trabajadora para hacer uso del mismo, cada año cumplido, correspondía solicitarlo y ejercerlo en su oportunidad, es decir cumplido el año, ya que revisados los antecedentes, se advierte que la actora no hizo reclamo alguno porque se haga efectivo el ejercicio de dicho derecho que le correspondía todos los años, luego de cumplir un año y 1 día de trabajo, además de no constar en antecedentes, acuerdo alguno que se haya suscrito entre partes para acumular dicho derecho, conforme exige la norma citada, en consecuencia, corresponde reconocer a la actora la compensación económica de sus vacaciones por los periodos 05/09/2009 a 05/09/2010 y 05/09/2010 a 16/08/2011.

Finalmente, sobre la denuncia referida al pago del aguinaldo de la demandante (gestiones 2006 a 2007), corresponde precisar que la Ley del Aguinaldo de Navidad de 18 de diciembre de 1944, dispone que el pago por dicho concepto es obligatorio para el empleador, del análisis del caso en cuestión se establece que esta obligación no fue cumplida por la entidad demandada, quien no demostró el pago por este concepto a la actora durante las gestiones 2006 a 2007 conforme la carga procesal probatoria dispuesta por los artículos 3. h), 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, correspondiendo a este Tribunal Supremo disponer su pago por el tiempo de servicios de la demandante, además que dicho pago debe ser doble por su incumplimiento, conforme prevén los artículos 1 y 2 de la Ley de 18 de diciembre de 1944, en razón a que tal derecho adquirido es considerado como un sueldo o salario anual complementario.

Bajo estas premisas, siendo evidentes las infracciones invocadas en el Recurso, corresponde resolver en la forma prevista por el artículo 271.4) y 274.II del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad prevista por los artículos 184. I de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, declara IMPROCEDENTE el Recurso de casación en el fondo de fs. 262 a 264, interpuesto por Jose Ivan Fernando Garcia Terceros, en representación legal de la Corporación del Seguro Social Militar “COSSMIL”; y con referencia al Recurso de casación en el fondo de fs. 268 a 270, planteado por parte de Sarina Guardia Guardia en representación de la demandante Wendy Shirley Aguilar Sossi, CASA EN PARTE el Auto de Vista Nº 090/2014 S.S.A.II de 22 de mayo de 2014 de fs. 254 a 256; y deliberando en el fondo, se dispone la cancelación de indemnización, incremento salarial de las gestiones 2007 a 2010, bono de antigüedad, vacaciones de las gestiones 2005 a 2011 y aguinaldo de las gestiones 2005 a 2011, manteniendo en cuanto al incremento salarial de la gestión 2006 firme y subsistente el Auto de Vista; consiguientemente se dispone que la parte demandada cancele a favor de la actora la suma de bolivianos cuarenta y ocho mil sesenta y cuatro 89/100 (Bs. 48.064,89), en base a la siguiente liquidación: