AS/0131/2007

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO: No. 131 Sucre 31 de enero de 2007

DISTRITO: Tarija

PARTES : Ministerio Público c/ Oscar Eugenio Mamani Tarqui.

Violación de niño, niña o adolescente agravada.

MINISTRO RELATOR: Dr. Carlos Jaime Villarroel Ferrer.

A, 31 de enero de 2007, Sucre

VISTOS: El recurso de casación de fojas 73 a 76 interpuesto por Oscar Eugenio Mamani Tarqui impugnando el Auto de Vista Nº 03 de fecha 4 de enero de 2006 de fs. 64 a 66 pronunciado por la Sala Penal de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el representante del Ministerio Público contra el recurrente, por los delitos de violación de niño, niña o adolescente agravada, previstos y sancionados por los artículos 308 bis, con relación al 310 incisos 2) y 3) del Código Penal.

CONSIDERANDO: Que el Tribunal de Sentencia Nº 1 de la ciudad de Tarija fallo declarando a Oscar Eugenio Mamani Tarqui autor del delito de violación agravada incurso en los artículos 308 bis, con relación al 310 inciso 2) y 3) del Código Penal, imponiéndole la pena privativa de libertad de 20 años de presidio sin derecho a indulto en la Cárcel pública de Morros Blanco de esa ciudad, con costas en favor del Estado y el pago del resarcimiento civil averiguable en ejecución de sentencia; dicha resolución fue apelada y resuelto por el Auto de Vista de fs.64 a 66 que declaró improcedente la apelación y confirmó la sentencia impugnada.

CONSIDERANDO: Que Oscar Eugenio Mamani Tarqui mediante su recurso de casación de fs. 73 a 76 impugna el Auto de Vista Nº 3/2006, denunciando: incongruencia entre las acusaciones y la sentencia, porque fue sentenciado por un hecho distinto por los que fue acusado, vulnerándose los articulo 341 inciso 2y 363 del Código de Procedimiento Penal; al respecto invoca el Auto Supremo Nº 402 de 18 de agosto de 2003 que señala: "Mayor valor legal tienen las garantías constitucionales del debido proceso penal, si sus omisiones afectan directamente a derechos fundamentales de los sujetos comprendidos en el juicio"; por otro lado, indica que se han vulnerado los artículos 173 y 359 del Código de Procedimiento Penal, por no haber valorado la prueba en forma integral; finalmente, denuncia que se ha realizado una errónea aplicación del tipo penal incurso en el artículo 308 bis, del Código Penal, porque en la adecuación del hecho ilícito al referido tipo penal se omitió considerar que no se ha acreditado el elemento normativo referido a la edad de la víctima, por la parte acusadora; con respecto a este último aspecto invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo Nº 113 de 19 de julio de 1986 que indica: "Se tiene por comprobado el cuerpo del delito cuando por cualquier medio legal se acreditan los elementos constitutivos del tipo penal".

CONSIDERANDO: Que de la denuncia referida a la falta de congruencia entre el hecho acusado con respecto al hecho por el que se lo condena, se evidencia que el recurrente no ha precisado la contradicción con el precedente que invoca; así mismo, de la revisión de antecedentes, se tiene que la acusación no se limita a acusar por el hecho concreto de la madrugada del día 31 de agosto de 2004, haciendo también relación de anteriores sucesos de igual naturaleza, en ese antecedente se advierte que no es cierta la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, no habiéndose demostrado además que pudiera existir contradicción entre el fallo impugnado con otro emergente de un caso análogo y en consecuencia no se ha acreditado que hubiera existido aplicación contradictoria de las normas incursas en los artículos 341 inciso 2 y 363 del Código de Procedimiento Penal.

Respecto a la denuncia de que no se habría acreditado la edad de la víctima menos de 14 años; de la revisión de los antecedentes del proceso así como de los elementos de prueba expuestos en la sentencia, se adquiere convicción de que evidentemente, el elemento normativo exigido por el articulo 308 bis, del código de Procedimiento Penal, no ha sido debidamente acreditado, dándose por sentada la minoridad en el fallo. En ese antecedente, es necesario considerar que el tipo penal incurso en el articulo 308 bis del Código Penal no puede ser interpretado con relación al articulo 4 del Código niño, Niña y Adolescente( presunción de minoridad); toda vez que el sistema procesal penal actual, conforme lo ha entendido este Tribunal, exige que los Tribunales de Justicia apliquen las normas positivas de acuerdo a lo previsto por el artículo 228 Constitucional, dando aplicación preferente la normativa Constitucional; consiguientemente la carga de la prueba corresponde al acusador y en aplicación del principio constitucional de inocencia un procesado no puede ser considerado ni tratado como culpable, menos como delincuente, mientras no exista sentencia condenatoria que adquiera la calidad de cosa juzgada formal y material y que esté fundada en la demostración de culpabilidad del procesado, dentro del proceso legal, consecuentemente del estado de presunción de inocencia deriva el hecho de que la carga de la prueba no le corresponde al imputado sino al acusador.

En ese marco debe entenderse además que el sistema procesal penal vigente, no admite dentro del subsistema de la prueba, la prueba legal o tasada, adscribiéndose el instituto al sistema de la libre convicción la que alcanza el juzgador a partir del método de la sana critica, por lo que el juicio de valor de uno o mas medios de prueba así como a las convicciones son facultad privativa del órgano jurisdiccional, conforme a lo que se haya aprehendido por inmediación de aquella prueba objetiva sometida al contradictorio; empero, es una garantía del debido proceso que el fallo exprese y explique los motivos por los que encuentra demostrada la existencia y concurrencia de todos los elementos típicos que configuran el ilícito que se juzga; ese antecedente, se tiene que la edad de la victima siendo un elemento normativo del tipo penal atribuido no ha sido debidamente acreditado y se ha dado en la sentencia como una presunción de hecho siendo que la misma afecta sustancialmente a la calificación del tipo penal, vulnerándose el principio de legalidad penal existiendo en consecuencia errónea aplicación de la ley sustantiva.

De los datos del proceso se tiene por una parte que el defecto referido a la errónea aplicación de la Ley sustantiva, importa un error en la subsunción del hecho en la conducta típica atribuida, cual es una violación "calificada"; por otra se hace evidente la necesidad constitucional de evitar la doble victimizaci´´on, cuya minoridad la coloca en situación de preferente protección de ahí que no se puede bajo ningún concepto, convertir a la menor en objeto de un proceso que ni entiende ni desea y que al fin y al cabo, puede ser vivido globalmente como una segunda agresión o segunda victimizacion.

En ese entendimiento, si bien los elementos constitutivos del tipo penal previsto en el articulo 308 bis del Código Penal, no se encuentran acreditados en su integridad, empero se evidencia que los hechos probados de autos son suficiente para proveer justicia de modo tal que la conducta no quede a salvo del reproche y en la impunidad, de tal forma que ejercitando el principio del iura novit, curia y con la facultad que prevé el articulo 413 del Código de Procedimiento Penal, la conducta del procesado debe ser debidamente subsumida dentro de la familia de los delitos contra la liberta sexual, no siendo necesaria la realización de un nuevo juicio, principalmente por aplicación del principio constitucional de protección a la minoridad y el de la interdicción de la doble victimizaciòn.