AS/0131/2016-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 131/2016-RRC

Sucre, 22 de febrero de 2016

Expediente : Santa Cruz 73/2015

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Eva Daza Ortubé

Delito : Tentativa de Homicidio

Magistrada Relatora: Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 20 de julio de 2015, cursante de fs. 2657 a 2665, Eva Daza Ortubé, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 38 de 10 de junio de 2015, de fs. 2625 a 2628 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y William Torrez Tordoya en contra de la recurrente, por la presunta comisión del delito de Tentativa de Homicidio, previsto y sancionado por los arts. 251 con relación al 8, ambos del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 38/2014 de 24 de noviembre (fs. 2521 a 2532), el Tribunal Séptimo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Eva Daza Ortubé, autora de la comisión del delito de Tentativa de Homicidio, previsto y sancionado por los art. 251 con relación al 8, ambos del CP, imponiéndole la pena de cuatro años de privación de libertad.

b) Contra la mencionada Sentencia, la imputada (fs. 2533 a 2540) y el acusador particular (fs. 2542 a 2544), interpusieron recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista 38 de 10 de junio de 2015, dictado por Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado por la imputada, así como admisible y procedentes las cuestiones planteadas por el acusador particular representada legalmente por Mirna Arancibia Belaunde, incrementando la pena a cinco años de reclusión contra la imputada.

I.1.1. Motivos del recurso de casación

Del memorial de recurso de casación y el Auto Supremo 687/2015-RA de 30 de noviembre, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, sobre los cuales este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

1) La recurrente denuncia que tanto el Tribunal del Sentencia como el de alzada incurrieron en defectos absolutos inconvalidables, es así que el primero en el transcurso del juicio oral, rechazó la producción de la prueba ofrecida por el Ministerio Público y la parte acusadora particular, signada como “No. 1” consistente en un video, con el argumento de que no habría sido ofrecida por la imputada, olvidando que una vez judicializadas todas las pruebas de cargo y descargo pertenecen a las partes y que pueden ser utilizadas por cualquiera de ellas, en observancia al principio de la comunidad de las pruebas, aspecto por el que planteó dos incidentes de nulidad, el primero por “haber permitido la producción de la prueba pericial, sin antes permitir la producción de la prueba testifical por parte de la acusada” (sic); y, la segunda, por no permitir la producción de la prueba signada No. 1 consistente en un video, incurriendo en defecto absoluto, que a decir de la recurrente fue denunciado desde el juicio oral, como en la fundamentación oral de la apelación restringida; sin embargo de ello, el Tribunal de alzada, manteniendo firmes estos defectos, no se pronunció sobre los mismos, vulnerando el debido proceso, derecho a la defensa y derecho a la impugnación, lo que provocó defecto absoluto inconvalidable, haciéndose merecedor de la admisión aun de oficio del presente recurso para su pronunciamiento en el fondo por parte de este Alto Tribunal, ante la vulneración de derechos, garantías y principios constitucionales como el de defensa, igualdad de las partes al no permitirle el planteamiento de incidentes, juez imparcial y presunción de inocencia, verdad material previsto en el art. 180. II de la Constitución Política del Estado (CPE), infringiendo e inobservando los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, 169 inc. 4), 171, 407 y 413 del CPP, en contradicción además de los Autos Supremos 272 de 4 de mayo de 2009, 021/2012-RRC de 14 de febrero y 394/2014-RRC de 18 de agosto.

2) Por otra parte, denuncia que tanto el Tribunal de alzada como el de Sentencia, habrían incurrido en defecto absoluto por la falta de fundamentación o debida motivación, en los mencionados fallos, atentando contra garantías constitucionales y procesales, como es la presunción de inocencia e in dubio pro reo, pues, al ser insuficiente la Sentencia apelada, carecería de la fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica, que implica necesariamente el cumplimiento de tales exigencias para la precisión del conjunto de hechos que por ciertos o debidamente probados, conforme los requisitos exigidos por ley, debieron ser observados por ambos Tribunales; denunciando además la recurrente de lo antedicho, que en el Auto de Vista recurrido, en su quinto considerando se estableció que los Vocales habrían realizado una minuciosa revisión de los antecedentes denunciados, afirmación que a decir de la recurrente, sería falsa, aspecto que denotaría el porqué del incremento de la pena por parte del Tribunal de alzada, estableciendo que las dos terceras partes de la pena más grave, en el caso de autos -veinte años- de privación de libertad, sería cinco años, incurriendo en groso error; toda vez, que se tendría que haber utilizado la regla de tres simple para el cálculo matemático de la fijación del incremento de la pena; vulnerándose de este modo garantías y principios constitucionales, como el debido proceso en su vertiente a la debida fundamentación, infringiendo los arts. 1, 115.II, 180.II de la CPE; 167, 169 inc. 3), 124, 370 inc. 5) y 314 del CPP; y normativa supranacional; sobre este agravio invocó los Autos Supremos 167/2013 de 13 de junio, 038/2013 de 18 de febrero, 172/2012 de 24 de julio y 178/2012 de 16 de julio.

I.1.2. Petitorio

La recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido, ordenando a la Sala Penal Primera, dicte nueva Resolución, tomando en cuenta que los defectos absolutos son insubsanables.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 687/2015-RA, cursante de fs. 2674 a 2675, este Tribunal admitió el recurso formulado por la imputada, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

La Sentencia 38/2014 de 24 de noviembre, en cuanto a la determinación de la pena, estableció: En cuanto a la personalidad de la acusada, que los antecedentes procesales revelaron, por una parte, que la acusada, de ocupación comerciante, en ese entonces en libertad, es una persona con instrucción, conociendo la diferencia entre lo malo y bueno; por otro, que al prestar su declaración en audiencia, manifestó que ella es la víctima de William Torrez Tordoya, reconoció que anteriormente tuvo un cruce de palabras con él y que el día de los hechos se encontraba en el lugar, demostrando ser segura de sí misma, a cuyo efecto, llegando a la convicción de su culpabilidad en la comisión de los delitos de Lesiones Graves y Leves, previsto y sancionado por el art. 271, primera parte del CP, subsumido en el art. 251 con relación al art. 8 del mismo Código y considerando lo establecido en el art. 365 del CPP, el Tribunal consideró que corresponde su condena por los hechos delictivos acusados, determinando la sanción privativa de libertad de cuatro años.

II.2.De la apelación restringida de Eva Daza Ortubé.

La imputada, planteó recurso de apelación restringida contra la Sentencia, argumentando, en relación estricta a los motivos admitidos en casación, que: El Tribunal Séptimo de Sentencia, omitió valorar todas las pruebas introducidas a juicio de acuerdo con el principio de congruencia, tampoco expresó, según las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga o no determinado valor en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida.

II.3. De la apelación restringida formulada por la representante legal de William Torrez Tordoya.

El acusador particular, formuló recurso de apelación restringida, argumentando, en lo vinculado a los motivos admitidos en apelación restringida, lo siguiente:

La Sentencia condenatoria recurrida, aplicó de forma errónea la ley sustantiva respecto al quantum de la pena impuesta a la acusada [art. 370 inc. 1) del CPP]; y, la fundamentación de dicha resolución contradijo su parte dispositiva [art. 370 inc. 5) del CPP], debido a que no obstante haberse demostrado de forma cierta e indubitable que la acusada Eva Daza Ortubé fue la autora de los delitos de Homicidio en grado de tentativa y de Lesiones Graves, habiéndose determinado en cuanto a la responsabilidad, la convicción en la totalidad de los miembros del Tribunal de mérito sobre su culpabilidad; asimismo, que no presentó ninguna prueba de descargo, ni existieron atenuantes generales o especiales, más al contrario, ella entendía plenamente la diferencia entre lo malo y lo bueno, siendo una persona segura de sí misma y que tuvo un cruce de palabras con la víctima, determinó el quantum de la pena de cuatro años, sin tomar en cuenta que el tipo penal de Homicidio prevé la sanción de presidio de cinco a veinte años y la de Lesiones Graves la pena de reclusión de uno a cinco años; en consecuencia, considerándose que el delito más grave acusado es el de Homicidio, el segundo tipo penal acusado se subsume en ese; por lo que, la pena impuesta a la acusada debió enmarcarse dentro de los parámetros del mínimo y máximo del delito de Homicidio; por cuanto, que no correspondía aplicar la pena privativa de libertad de cuatro años cuando la pena en abstracto es de cinco a veinte años.

Por lo expuesto, denunció la concurrencia del defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP en el contenido de la Sentencia; por cuanto, la Sentencia no expresó en ninguna parte alguna clase de atenuante a favor de la acusada para disminuir la pena de la forma en la cual se realizó, tampoco constató que habría actuado por motivos honorables o impulsada por la miseria, que hubiere demostrado arrepentimiento o reparación del daño ocasionado u otra de las motivaciones para disminuir la pena peticionada en juicio oral por los acusadores; es decir, no se expresó ninguna de las razones previstas en el art. 40 del CP, más por el contrario en el desarrollo del juicio la procesada demostró una actitud displicente, irrespetuosa con el mismo Tribunal y de ningún tipo de arrepentimiento por la acción cometida. Igualmente, el art. 370 inc. 5) del Código adjetivo citado, la fundamentación de los hechos probados no tiene coherencia con el quantum de la pena establecida en la Sentencia dictada contra la acusada, debido a que se demostró de forma irrefutable y contundente que actuó con pleno conocimiento de sus actos, que planificó el día y hora de la comisión del delito y llevó gente pagada que pueda causar lesiones o matar a la víctima.

II.4.Del Auto de Vista recurrido.

A través del Auto de Vista 38 de 10 de junio de 2015, la Sala Penal Primera, fundamentó: i) Sobre la denuncia de concurrencia de defectos previstos en el art. 370 incs. 5) y 6) del CPP, efectuada por la acusada, omite hacer una explicación precisa y detallada sobre cuáles las pruebas de cargo o de descargo que habrían sido mal valoradas y de qué manera le afecta a sus intereses, corroborando que, contrario a lo señalado, que la sentencia contiene la debida fundamentación, conforme disponen los arts. 124 y 360 del CPP; por cuanto, el Tribunal inferior dio razones jurídicas del porqué determinó condenar a la imputada, adecuando su accionar dentro de las previsiones de los arts. 251 con relación al 8 y 271 inc. 1) del CP; ii) Sobre la pena impuesta por el Tribunal de mérito, razona que la misma no condice con las atenuantes y agravantes del caso, debido a que las pruebas literales, periciales y documentales tienen aptitud y suficiencia probatoria, al no existir razón objetiva que las invaliden por haber sido leídas, introducidas y judicializadas por su lectura en el juicio oral, evidenciando la participación de la imputada en el hecho delictivo de Tentativa de Homicidio y Lesiones Graves, lo que fue corroborado por el informe de acción directa y acta de aprehensión contra la imputada, adjuntados a la acusación formal presentada por el Fiscal de Materia, que fueron introducidas e incorporadas al juicio oral, cumpliendo a cabalidad con lo que previene los arts. 120, 184, 194, 200, 226, 295, 329, 330, 333 inc. 3), 351 y 352 del CPP, sin incurrir en ningún defecto de procedimiento o de sentencia como alega la recurrente; sin embargo, el tribunal inferior a tiempo de imponer la pena no tomó en cuenta el grado de participación de la acusada y las circunstancias agravantes y atenuantes previas en los arts. 37, 38, 39, 40 del CP, con las facultades que le otorga el art. 124, 171 y 173 del CPP; por cuanto, la pena de cuatro año de reclusión impuesta, resulta ser inferior al mínimo establecido para la pena máxima del delito más grave; es decir, el Tribunal inferior impuso la pena por debajo de lo establecido por ley, incurriendo así en aplicación errónea de la ley sustantiva respecto al quantum de la pena, defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, además la imputada no demostró ninguna atenuante para que se le imponga una pena rebajada, es así que el delito de Homicidio establece una pena que oscila entre cinco a veinte años de presidio y el delito de Lesiones Graves de entre uno a cinco años de reclusión; por lo que, tomando en cuenta los dos tercios de la pena imponible del delito más grave que es el de Homicidio, se obtiene una pena mínima por tentativa que corresponde a cinco años de reclusión; en consecuencia, concluye que la Sentencia impuso la pena de cuatro años sin que exista una explicación precisa al respecto, tomando en cuenta que la imputada en ningún momento demostró arrepentimiento ni la intención de reparar el daño causado, habiendo llegado a determinar que el Ministerio Público y la parte denunciante lograron demostrar con objetividad que se cometieron los delitos de tentativa de Homicidio y Lesiones Graves, existiendo tipicidad en la conducta; iii) Específicamente en cuanto a la individualización de la pena, afirma que constituyendo un acto jurisdiccional por medio del cual el juez o tribunal determina las consecuencias jurídicas del delito acusado y juzgado según la clase, gravedad y forma de su ejecución, atendiendo al tipo del ilícito como al tipo de la culpabilidad, afirma que el art. 37 del CP, prescribe que para determinar la pena dentro del marco legal señalado para cada delito, se debe tomar conocimiento directo del agente, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso, brindando los arts. 38 y 40 del CP las pautas objetivas y subjetivas que deben valorarse, formalidades que no fueron cumplidas por el Tribunal inferior a los efectos de establecer el quantum de la pena a imponer contra la acusada; por cuanto, en la ejecución del delito la acusada obró con dolo a tiempo de causar lesiones a la víctima e intentar victimarlo; por lo que, determina aumentar la pena dentro de los límites legales.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS

La recurrente asevera que el Tribunal de alzada, incurrió en contradicción con la doctrina legal invocada; por cuanto, no se pronunció sobre los defectos en los que incurrió el Tribunal de mérito a tiempo de resolver sus incidentes de rechazo de producción de la prueba aportada por la parte acusadora; y, por haberse pronunciado insuficientemente con relación a la falta de fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica de la Sentencia sobre los hechos probados y haber incurrido en indebida fundamentación con relación a los justificativos para incrementar la pena impuesta por el Tribunal de Sentencia.

III.1. En cuanto a la denuncia de incongruencia omisiva.

En el primer motivo de casación, la parte recurrente denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en falta de falta de pronunciamiento con relación al cuestionamiento que hizo respecto al rechazo de los incidentes sobre ofrecimiento y producción de la prueba, planteados ante el Tribunal de mérito, por lo que se ingresa a su análisis en los siguientes términos:

III.1.1. De los precedentes invocados.

La recurrente invoca la aplicación de los siguientes Autos Supremos: 272 de 4 de mayo de 2009, que sentó doctrina legal en un caso en el que se constató que el Tribunal de alzada no consideró ni se pronunció sobre el rechazo de la producción de una determinada prueba en juicio oral, actuación con la que, la parte impugnante, efectuó reserva de apelación restringida y que solamente hizo efectivo en la audiencia de fundamentación complementaria; sin embargo, el referido Tribunal no aplicó el entendimiento plasmado en el art. 15 de la Ley del Órgano Judicial abrogada (LOJabrg), entonces vigente, que determinaba que era obligación de los Tribunales de apelación y de casación revisar las actuaciones de oficio, no obstante la determinación dispuesta por el art. 408 del CPP, a cuyo efecto sentó el siguiente criterio:

“Los Tribunales de apelación y de casación tienen la labor de revisión minuciosa de los antecedentes del proceso y verificar si los tribunales o jueces inferiores observaron el cumplimiento de las normas que regulan su tramitación, y advirtiendo defectos absolutos, éstos deben ser corregidos, aún de oficio, por el Tribunal de alzada o casación, según el caso, inclusive en los supuestos en que los mismos no hubieran sido invocados por el recurrente oportunamente en el desarrollo del proceso.

La proposición u ofrecimiento de la prueba, así como su respectiva producción dentro del proceso penal, constituye elemento esencial del derecho a la defensa del procesado, pues constituye el único medio a través del cual puede desvirtuar la acusación que pesa en su contra, de manera que el procesado tiene derecho a presentar y producir prueba amplia, con la condición de que esta sea oportuna y pertinente, siendo el único límite a la presentación y producción de la prueba de descargo la licitud, oportunidad y pertinencia de la misma, condiciones que deberán ser apreciadas adecuadamente por el Juez o Tribunal a tiempo de admitir o rechazar la prueba de descargo.

En miras de la realización de la justicia, en materia penal la proposición y producción de toda la prueba necesaria para ilustrar el conocimiento del juez respecto a la verdad histórica de los hechos, constituye un elemento esencial.

El rechazo injustificado de una prueba objetivamente conducente al descubrimiento de la verdad histórica del delito, constituye una violación al debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa y a la presentación de la prueba amplia y pertinente del procesado; violación que en apelación restringida amerita la anulación total de la sentencia y consiguiente reposición del juicio por otro juez o tribunal”.

Situación fáctica análoga con la contenida en el motivo de casación, por lo que corresponde su contrastación con el Auto de Vista recurrido.

El Auto Supremo 021/2012-RRC de 14 de febrero, emitió doctrina legal en un caso en el que el Tribunal de alzada erróneamente razonó que la norma procedimental cuya aplicación pretendía la parte recurrente en su proceso penal, constitutiva del art. 325 del CPP, modificada por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, relativa a la celebración de la audiencia conclusiva una vez presentada la acusación formal, no era aplicable al haber sido pronunciada de forma posterior a la comisión del hecho delictivo, a cuyo efecto, este Máximo Tribunal de Justicia, dejó establecido que: “…no significa infracción al principio de irretroactividad de la Ley, en el sentido del artículo 123 de la CPE, dado que el objeto de las leyes procesales son los actos del proceso; es decir, actuaciones meramente procedimentales; pues, la aplicación de un precepto procesal nuevo a un hecho y conducta delictiva realizada con anterioridad a su entrada en vigor no significa vulneración a dicho principio”.

La referida situación de hecho, no guarda similitud alguna con la problemática a resolver en el presente recurso; en consecuencia, no será considerada a efectos de resolver el fondo del motivo de casación.

El Auto Supremo 394/2014-RRC de 18 de agosto, emitió doctrina legal en un asunto en el que se evidenció la falta de pronunciamiento suficiente y expresa de parte del Tribunal de alzada, sobre la denuncia referida a que el Juez inferior impidió a los recurrentes la posibilidad de plantear exclusión probatoria en el juicio oral y les rechazó sin una resolución fundamentada los incidentes de exclusión probatoria y de defectos absolutos, a cuyo efecto concluyó que el Tribunal de apelación emitió una resolución carente de logicidad y completitud, al contener una fundamentación contradictoria e insuficiente; y, de legitimidad, al razonar de forma contraria a los antecedentes de la causa y sobre hechos que no constaban en la causa; por lo que, emitió entre otros, el siguiente razonamiento:

“La inobservancia de este elemento origina una resolución contraria a lo previsto en el art. 124 del CPP, así como del art. 30.11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), disposición que ‘Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en escrito cumplimiento de las garantías procesales’. En la caso en análisis, si bien consta que la autoridad judicial de manera oral rechazó la solicitud de dar curso a la exclusión probatoria argumentando su extemporaneidad, por considerar que los incidentes y excepciones deben ser planteados en un solo acto; sin embargo, ello no permite convalidar el pronunciamiento oral de negativa a dar curso a las exclusiones probatorias con la exigencia de pronunciar una resolución motivada ante el planteamiento de un incidente de exclusión probatoria; con mayor razón si se tiene en cuenta que con relación al incidente de defectos absolutos no existió pronunciamiento expreso ni fundamentado. La ausencia de verificación de estos aspectos por parte del Tribunal de apelación validó la existencia de los defectos absolutos constatados, contrario a la doctrina legal prevista en el Auto Supremo 021/2012 de 14 de febrero, identificada por los recurrentes como precedente contradictorio.

No debe olvidarse que la exigencia de una resolución debidamente fundamentada como elemento del debido proceso, se encuentra vinculada a materializar el derecho de impugnación de las resoluciones judiciales. Sólo a partir de una resolución fundamentada se puede acceder al recurso, porque únicamente así se pueden conocer las razones que dieron lugar a una decisión, para así objetarlas y materializar el derecho a impugnar las resoluciones consideradas lesivas. La negativa a emitir una resolución debidamente fundamentada, no sólo constituye una lesión al debido proceso en su elemento del deber de motivación de los fallos, sino una obstrucción a la efectivización del derecho a impugnar las resoluciones judiciales y con ello una impedimento a ejercer el control judicial de las mismas; omisión que constituye un defecto absoluto por lesionar la garantía del debido proceso y, por ende, el derecho de recurrir las resoluciones, defectos que fueron convalidados por el Tribunal de alzada por no considerar que el Juez de Sentencia se negó a emitir una resolución para que los recurrentes formalicen su impugnación, no obstante de haberse solicitado pronunciamiento expreso y que con relación al incidente de defectos absolutos no se emitió ninguna resolución, omisiones que impidieron a los recurrentes activar los recursos de impugnación previstos por ley, toda vez que forma parte del contenido de una resolución fundamentada el conocimiento de las razones que fundamentan la decisión, finalidad que sólo puede lograrse mediante una resolución motivada para posibilitar que la parte afectada pueda acceder a los recursos de ley y así efectivizar sus derechos a la defensa y de impugnación, asegurándose de esta manera una tutela judicial efectiva”.

Por lo expuesto, al constarse la similitud de hechos resueltos en el precedente antes citado con el supuesto fáctico planteado en el motivo de casación en análisis, referente a la incongruencia omisiva, también es susceptible de contrastación jurisprudencial con el Auto de Vista recurrido.

III.1.2. Sobre los criterios aplicables ante la denuncia de defectos no susceptibles de convalidación.

El art. 167 del CPP, en cuanto a la actividad procesal defectuosa, establece que no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado.

Adicionando que, en los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causen agravio.

Dicha determinación, en coherencia con los razonamientos establecidos en la doctrina, han dado lugar al desarrollo de una amplia jurisprudencia sobre los criterios que deben observar tanto los recurrentes a tiempo de solicitar la nulidad de actuados, como las autoridades jurisdiccionales cuando determinan su procedencia, entre las que se encuentra el Auto Supremo 118/2015-RRC de 24 de febrero, que determinó:

“Al respecto, se debe establecer de forma precisa si lo denunciado constituía un defecto absoluto no susceptible de convalidación y que ameritaba la nulidad de la Sentencia emitida por el Tribunal de grado; es así, que para la consideración de la problemática planteada (defectos absolutos) estos deben cumplir con ciertas premisas que permitan su análisis y resolución: 1) Que, el acto procesal denunciado de viciado debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; en el caso presente, la no realización de pruebas de narco test a la totalidad de los sobres encontrados en posesión de la recurrente, no desvirtúa la existencia de delito, pues en todo caso tendría significancia, para determinar la cantidad de sustancia controlada encontrada para establecer el quantum de la pena; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión, la recurrente en todo momento del proceso penal -etapa investigativa y de juicio- pudo activar los mecanismos de defensa previstos por ley, para hacer valer sus derechos y pretensiones jurídicas; es decir, solicitar las pruebas toxicológicas pertinentes y en su caso plantear las exclusiones probatorias; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable, como se estableció en el primer numeral se establece que la cantidad de la sustancia controlada no determina la inexistencia de delito, por lo que, no generó mayor perjuicio al haberse impuesto la pena mínima (diez años de presidio); 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente, se destaca este aspecto en mérito a que en etapa de producción y judicialización de la prueba, se debió oponer los medios de defensa pertinentes, aspecto no considerado por el Tribunal de alzada; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad, la no concurrencia de estas condiciones, dan lugar a establecer la inexistencia de defecto absoluto que amerite una medida tan gravosa como la de disponer la nulidad de la Sentencia, pues en el caso de Autos se tiene que no se estableció o por lo menos se precisó por parte del Tribunal ad quem la concurrencia de estos aspectos, pues en contrario sólo dispuso el reenvío de juicio sobre pruebas que materialmente son inexistentes; es decir, pese a que el propio Tribunal de alzada estableció que los siete sobres que no fueron sometidos a la prueba de campo fueron incinerados, dispone que sea otro Tribunal de Sentencia el que valore “de forma correcta” las pruebas colectadas por el Ministerio Público y ofrecidas en la acusación fiscal; en consecuencia, cuál el sentido jurídico de la reposición de juicio.

Finalmente, se debe tener presente que desde el punto de vista doctrinal, las nulidades -según expone JORGE CLARIÁ OLMEDO- consisten en la invalidación de actos cumplidos e ingresados al proceso sin observarse las exigencias legales impuestas para su realización, en tal sentido, no todo defecto o no toda irregularidad en un acto procesal o en un procedimiento produce la nulidad y para declarar dicha nulidad se debe tomar en cuenta determinados principios como: no hay nulidad sin texto, vale decir, que la irregularidad de la que adolece el acto debe estar sancionada de manera expresa, pero además debe tener trascendencia; es decir, que el vicio debe ser de tal magnitud que impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido en orden al derecho o garantía que se dice violado; pero además, las nulidades deben ser interpretadas de manera restrictiva a efectos de evitar se desvirtúe el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica y por último debe tomarse en cuenta el interés, pues no hay nulidad por la nulidad misma en sentido de que la nulidad puede ser pronunciada cuando el incumplimiento de las formas se traduce en un efectivo menoscabo a los intereses de la defensa. Exacerbar privilegios o garantías constitucionales en una incorrecta aplicación, daña el supremo interés u orden público afectando la seguridad del cuerpo social” (el resaltado es propio).

III.1.3. Verificación de la denuncia.

De acuerdo al cuestionamiento efectuado en la primera parte del recurso de casación, concerniente al silencio en que habría incurrido el Tribunal de alzada en cuanto a la denuncia de una defectuosa resolución de los incidentes planteados ante el Tribunal de Sentencia sobre la renuencia de la producción de la prueba pericial sin antes permitir la producción de la prueba testifical de la acusada; y, por no permitir la producción de la prueba signada como “No. 1”, consistente en un video, lo que tilda de defecto absoluto, debe hacerse hincapié en que Ley del Órgano Judicial (Ley 025 de 24 de junio de 2010), en el art. 17, primeros tres parágrafos, sobre la nulidad de actos determinada por tribunales, establece:

“I. La revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley.

II. En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos.

III. La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”.

En ese entendido se tiene que, a diferencia de la Ley 1455 de 18 de febrero de 1993, que en su art. 15 disponía la revisión de oficio de actuaciones procesales con la finalidad de verificar si los mismos se adecuaron a normativa, la Ley 025 establece específicamente que la revisión procesal de oficio se limitará a aquellos asuntos previstos por ley, que tiene correspondencia con el principio de legalidad; es decir, que las actuaciones deben sujetarse a la ley; que en el conocimiento de recursos de apelación, casación o nulidad, los jueces y tribunales deben pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos, concordante con lo dispuesto en el art. 398 del Código adjetivo penal, que determina que los tribunales de alzada circunscribirán su pronunciamiento a los aspectos denunciados de la resolución; y, que la nulidad únicamente procede ante ilegalidades procesales reclamadas en la tramitación de los procesos, criterio concordante con el principio de convalidación del acto cuestionado, que se presenta cuando la parte no presenta los mecanismos de defensa o reclamo en el momento procesal oportuno.

Ahora bien, del contenido del recurso de apelación restringida se observa que, la recurrente únicamente argumentó, en relación a las pruebas valoradas por el Tribunal de Sentencia, que éste omitió valorar todas las pruebas introducidas a juicio de acuerdo con el principio de congruencia, que no observó las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga o no determinado valor en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida, aseveraciones genéricas en las que no se advierte que habría solicitado pronunciamiento expreso, como aduce en casación, sobre dos temáticas que hubiesen sido cuestionadas en juicio, consistentes en: 1) “…haber permitido la producción de la prueba pericial, sin antes permitir la producción de la prueba testifical por parte de la acusada.” (sic); y, 2) No permitir la producción de la prueba signada número uno consistente en un video, las que habrían sido planteadas como incidente; entonces, resultando falso que la recurrente hubiere impugnado en grado de apelación restringida las decisiones emitidas por el Tribunal de mérito sobre los incidentes planteados, el Tribunal de alzada no podía haberse pronunciado sobre los mismos, en atención a la facultad limitada establecida en el art. 398 del CPP.