AS/0134/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 134/2017-RRC

Sucre, 21 de febrero de 2017

Expediente : Tarija 66/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público y otros

Parte Imputada : Humberto Mendoza Sandoval y otro

Delito : Homicidio

Magistrada Relatora: Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 1 y 13 de junio de 2016, cursante de fs. 868 a 871 y fs. 873 a 876, Humberto Mendoza Sandoval y Francisco Mendoza Fuentes, interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 76/2015 de 28 de diciembre, de fs. 858 a 862, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, integrada por los Vocales Ernesto Félix Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Beatriz Bustos Barrientos y Ángel Torrez Ramos contra los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Complicidad y Encubrimiento en el delito de Homicidio, previstos y sancionados por los arts. 23 y 172 con relación al 251 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 5/2012 de 24 de septiembre (fs. 777 a 789 vta.), el Tribunal de Sentencia de Entre Ríos del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Francisco Mendoza Fuentes, autor de la comisión de Complicidad en el delito de Homicidio, previsto y sancionado por los arts. 23 con relación al 251 del CP, imponiendo la pena de cuatro años de privación de libertad y a Humberto Mendoza Sandoval, autor de Encubrimiento en el delito de Homicidio, tipificado por los arts. 171 con relación al 251 del CP, estableciendo la pena de un año de reclusión, siendo concedido el beneficio del Perdón Judicial, con costas a favor del Estado.

b) Contra la mencionada Sentencia, los acusadores particulares Beatriz Bustos Barrientos de Vaca y Ángel Torrez Ramos (fs. 802 a 805 vta.) y los imputados Humberto Mendoza Sandoval y Francisco Mendoza Fuentes (fs. 808 a 810), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 76/2015 de 28 de diciembre, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar los recursos interpuestos y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición de los recurso de casación, sujetos al presente análisis.

I.1.1. Motivos de los recursos de casación.

De los memoriales de recurso de casación y del Auto Supremo 748/2016-RA de 26 de septiembre, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

II.1. Del recurso de casación de Humberto Mendoza Sandoval.

1) El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada al señalar que la falta de ensobramiento y codificación de la prueba, no se constituye en un acto jurisdiccional, sino un mecanismo a cargo del Secretario, rompería el principio de legalidad de la prueba establecida en el art. 13 del CPP, vulnerándose su derecho a la igualdad, prevista en el art. 119 de la Constitución Política del Estado (CPE) y art. 8 parágrafo 2 inc. b) de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica.

2) Respecto a su denuncia de falta de realización de la audiencia conclusiva el Tribunal de alzada se hubiese limitado a señalar que su recurso no cumplió con las previsiones del art. 408 del CPP, conclusión que no sería correcta ya que de manera clara realizó la denuncia extrañada, prevista ésta por la modificación impuesta por la Ley 007 al art. 325 del CPP, artículo que no estaría ya vigente por imperio de la Ley 586; pero, que se encontraba vigente al momento de la interposición de la acusación, como la apelación. Pide se tenga presente el art. 115 inc. I y II de la CPE, que establece la primacía en la interpretación preferencial de la Constitución, correspondiendo a decir del recurrente un pronunciamiento sobre el fondo del agravio planteado en su apelación restringida y que afecta al debido proceso. Al respecto, al no haberse pronunciado en el fondo se vulneró el principio pro homine.

3) Se denuncia la vulneración de su derecho a la defensa previsto en los arts. 115 y 117 de la CPE, alegando que el Tribunal de alzada no se pronunció sobre la extinción de la acción penal por prescripción respecto del delito de Encubrimiento, por el cual se lo acusó y sentenció.

4) Falta de cumplimiento a las normas de la sana crítica a tiempo de valor la prueba, pues no se consideró que su persona fue parte del proceso como imputado no como testigo; por lo que, al acogerse a su derecho al silencio no estaba encubriendo a nadie, sino por el contrario ejerciendo su derecho constitucional.

II.2. Del recurso de casación de Francisco Mendoza Fuentes.

1) El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada al señalar que la falta de ensobramiento y codificación de la prueba no se constituye en un acto jurisdiccional, sino un mecanismo a cargo del Secretario, rompería el principio de legalidad de la prueba establecido en el art. 13 del CPP, vulnerándose su derecho a la igualdad, prevista en el art. 119 de la CPE y art. 8 parágrafo 2 inc. b) de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica.

2) Respecto a su denuncia de falta de realización de la audiencia conclusiva, el Tribunal de alzada se hubiese limitado a señalar que su

recurso no cumplió con las previsiones del art. 408 del CPP, conclusión que no sería correcta ya que de manera clara realizó la denuncia extrañada, prevista esta por la modificación impuesta por la Ley 007 al art. 325 del CPP, artículo que no estaría ya vigente por imperio de la Ley 586, pero que se encontraba vigente al momento de la interposición de la acusación, como la apelación. Pide se tenga presente el art. 115 inc. I y II de la CPE, que establece la primacía en la interpretación preferencial de la Constitución, correspondiendo a decir del recurrente un pronunciamiento sobre el fondo del agravio planteado en su apelación restringida y que afecta al debido proceso. Al respecto, al no haberse pronunciado en el fondo se vulneró el principio pro homine.

3) Falta de cumplimiento a las normas de la sana crítica a tiempo de valorar la prueba; sin embargo, al respecto se hubiese guardado silencio vulnerando los principios de fundamentación y congruencia.

I.1.2. Petitorio.

Por lo expuesto, ambos recurrentes solicitan que se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido, anulándose obrados hasta que se efectúe la audiencia conclusiva y se pronuncie sobre la extinción de la acción penal por prescripción.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 748/2016-RA, cursante de fs. 949 a 952, este Tribunal admitió los recursos de casación formulados por los imputados Humberto Mendoza Sandoval y Francisco Mendoza Fuentes, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS A LOS RECURSOS

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 5/2012 de 24 de septiembre, el Tribunal de Sentencia de Entre Ríos del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Francisco Mendoza Fuentes, autor de la comisión de Complicidad en el delito de Homicidio, previsto y sancionado por los arts. 23 con relación al 251 del CP, imponiendo la pena de cuatro años de privación de libertad y a Humberto Mendoza Sandoval, autor de Encubrimiento en el delito de Homicidio, tipificado por los arts. 171 con relación al 251 del CP, estableciendo la pena de un año de reclusión, siendo concedido el beneficio del Perdón Judicial, con costas a favor del Estado, en base a los siguientes fundamentos:

En el apartado destinado a la Fundamentación Fáctica en base a los hechos probados, el Tribunal llegó a las siguientes conclusiones:

a) Un miércoles de junio de 2009, después del medio día, comunarios de Taquillos se reunieron en la escuelita de su Comunidad, con el objetivo de analizar el motivo del porqué el sistema de agua potable no estaba funcionando tres días atrás, motivo por el cual no tenían agua en sus casas, luego de lo cual un número de 20 a 25 personas de la comunidad, decidieron trasladarse hasta el lugar de la toma del agua, por el único camino vecinal que les llevaba a dicho lugar, habiéndose encontrado a unos 800 m. de distancia de su destino a un grupo de tres personas fuertemente amados, quienes eran trabajadores de la Mina de Sal Martín Olguita de propiedad de Humberto Mendoza, se trataba de Francisco Mendoza quien se encontraba armado con un revolver calle 32 corto de color plateado niquelado, Luis Cuellar Chaqueño se encontraba con dos machetes y Nelson Gutiérrez con una escopeta calle 16 largo de carga múltiple, quienes les impidieron el paso para poder llegar a la toma de agua indicándoles que es propiedad privada y que tenían órdenes de matar a quien se atreviera a pasar. Los primeros en llegar fueron Tomás Adán Vaca Vásquez, Ángel Torres, Enrique Sánchez Vaca, Beatriz Bustos, Rosalía Chalar Vega, Rosalía Azama López, Osman Torres Guzmán, María Guzmán Villegas y Emilio Delgado, quienes luego de una discusión con el grupo de tres hombres, se produjo un enfrentamiento entre los comunarios y los trabajadores de la mina de sal aludida, habiéndose establecido que el grupo reducido impedía el paso de unos 10 a 15 aproximadamente y conforme llegaban los comunarios hasta el lugar, fue acrecentándose la discusión, situación que motivó que los comunarios en grupo insistan y siga avanzando hacia adelante a la toma de agua, momento en que Francisco Mendoza fue empujado, decidiendo sacar su revólver, descrito líneas arriba, para hacer cinco disparos al aire y al piso, tratando de atemorizar a los comunarios, que conforme a la atestación de Tomás Adán Vaca Vásquez, quien comandaba el grupo y empujaba para que los dejaran pasar, loga agarrar del caño del revólver y quitarle el mismo a Francisco Mendoza, quien cayó al piso para ser golpeado por los comunarios enardecidos e incluso Tomás Adán Vaca se saca su cinto y lo guasquea, momentos en que se escucha un disparo de la escopeta que tenía Nelson Gutiérrez, que alcanza a María Guzmán Villegas quien se agarró el pecho y cayó al suelo, corrió su hijo y la agarró, dejando herido de muerte a Emilio Delgado, quien alcanzó a decir todavía “ya me han jodido”, a quien se trasladó a la ciudad de Tarija, llegando a morir en el trayecto a Junacas. Circunstancias extraídas de las atestaciones en juicio de Tomás Adán Vaca Vásquez, Ángel Torres, Enrique Sánchez Vaca, Beatriz Bustos Rosalía Chalar Vega, Rosalía Azama López, Osman Torres Guzmán y el acta de Reconstrucción del hecho de 11 de agosto de 2009.

b) De acuerdo a la acusación pública, tiene que el acusado Francisco Mendoza, con la convicción y certeza de que es autor y culpable de complicidad en el delito de Homicidio cometido por el coacusado Nelson Gutiérrez pues se encontraba junto a este portando otra arma de fuego consistente en una pistola calibre 32, que también fue usada en contra de los comunarios y autorizó a Nelson Gutiérrez que utilice el arma homicida, es por eso que al estar junto al autor y al haberle dotado del arma de fuego el empleado de su hermano, facilitó la comisión del

delito de homicidio, por lo que su conducta se subsumió en lo establecido en el art. 23 con relación al art. 251 del CP. En lo que se refiere a Humberto Mendoza Sandoval, tiene la convicción y certeza que es el autor y culpable del delito de Encubrimiento en el delito de Homicidio cometido por el coacusado Nelson Gutiérrez, puesto que fue quien lo contrató para que trabaje en su mina de sal y es lógico que al momento de hacerlo se asegure de dónde proviene el acusado, cuál es su domicilio y demás datos referenciales para ser un empleado de su confianza, que luego de ocurrido el hecho no proporcionó datos que puedan ayudar a la identificación plena que permita a someter a este acusado a la acción de la justicia, por ello, tiene que actuó con conocimiento y voluntad al ayudar a eludir la acción de la justicia a Nelson Gutiérrez.

c) Conforme a las atestaciones de los testigos de descargo Alezin Selina Pulis Álvarez, Nelson Mendoza Fuentes, Máxima Contreras Farfán, tiene que Huberto Mendoza Sandoval es el concesionario de la Mina de Sala Martin Olguita, y que conforme a la prueba requerimiento y grabación televisiva realizada por la radio y cadena Televisiva ABINOTICIAS (MP.24) y un DVD, Humberto Mendoza reconoce ser el dueño de la referida Mina de sal y que en la misma tiene una escopeta. Asimismo, que Humberto Mendoza Sandoval, Orlando Rodríguez Mendoza Cardona, Francisco Mendoza Fuentes, Nelson Gutiérrez y Luis Cuellar Chequeño, no registran ningún permiso legal para portar armas. Que el primero de los nombrados al no haber denunciado a la policía que su empleado Nelson Gutiérrez portaba una escopeta ilegalmente, y que es el arma homicida de las víctimas y que como ex patrón de la referida persona, estaba obligado a proporcionar datos para lograr su captura no lo hizo. Conforme tiene del acta de Reconstrucción del hecho de 11 de agosto de 2009, Francisco Mendoza Fuentes, reconoció haber estado el día del hecho en el lugar, junto a Nelson Gutiérrez y Luis Cuellar Chequeño y que cuando se acercaron los comunarios sacó su arma de fuego y que conforme a las atestaciones de los comunarios Tomás Adán Vaca Vásquez, Ángel Torres, Enrique Sánchez Vaca, Beatriz Bustos, Rosalía Echalar Vega, Rosalía Zama López, Osman Torres Guzmán, concluyó que Francisco Mendoza habría hecho cinco disparos con dirección al piso y al aire y que dio la orden para que Nelson Gutiérrez dispare contra los comunarios, habiendo llegado ese disparo en contra de María Guzmán Villegas y Emilio Delgado causándoles la muerte; en consecuencia, habiendo la prueba de cargo y descargo creado la convicción en el Tribunal de la participación de Humberto Mendoza Sandoval en los hechos acusados de Encubridor, como de Francisco Mendoza Fuentes en los hechos acusados de Cómplice.

II.2. Del recurso de apelación restringida de los imputados.

Humberto Mendoza Sandoval y Francisco Mendoza Fuentes, de manera conjunta formularon recurso de apelación restringida, en base a los siguientes fundamentos, relacionados a los motivos de casación:

i) El Tribunal de Sentencia, violó el art. 5 del CP con relación al art. 73 del CPP, porque la prueba que el Ministerio Público introdujo a juicio, nunca fue ensobrada o codificada; es decir, no se dio cumplimiento a la previsión del art. 343 del Código adjetivo penal; por cuanto, debía codificarse y requerirse la prueba del Ministerio Público antes del juicio, para que ejerciendo el derecho a la defensa procedan a conocer la misma; sin embargo, la codificación no existió, nunca tuvieron el derecho de conocer la prueba con que se les acusó antes del juicio, lo que consideraron lesivo del derecho del imputado y constitutivo de defecto absoluto, debiendo haberse aplicado el art. 169 inc. 3) del CPP, anulando obrados. Agregan, quien otorgó la codificación después de su introducción fue el Presidente del Tribunal.

ii) Se prosiguió la investigación en el marco de las modificaciones de la Ley 007, entonces tenían derecho a que se les notificara con la acusación y hacer valer sus derechos en la audiencia conclusiva, ley procesal vigente a momento de su juzgamiento.

iii) Los miembros del Tribunal de Sentencia, incurrieron en error de hecho en la valoración de la prueba, porque consideran como atestaciones creíbles las declaraciones de Beatriz Bustos, Ángel Tórrez, Rosalía Echalar, Tomás Adán Vaca Sánchez, cuando sus declaraciones son totalmente contradictorias, tal el caso del número de disparos supuestamente efectuados, el tiempo de las conversaciones que se hubieren efectuado entre el grupo de comunarios y los trabajadores de la mina de sal, la supuesta distancia de ocho metros entre quien disparó la escopeta y las personas fallecidas, cuando el peritaje acreditó una distancia de 50 centímetros.

iv) La prueba aportada para demostrar que fueron culpables de los delitos de Complicidad en Homicidio y Encubrimiento, nunca fue suficiente, sino por el contrario, la prueba establece que en realidad fueron víctimas, Francisco Mendoza Fuentes, de lesiones con impedimento acreditado por Médico Forense y Humberto Mendoza Sandoval, acusado de forma ilegal de encubrimiento, cuando desde el primer momento del conocimiento del lamentable fallecimiento de personas, pagó los taxis que llevaron a los policías al lugar de los hechos y siempre colaboró con la investigación, sin jamás entorpecerla, haciendo nacer la duda razonable.

v) El imputado Humberto Mendoza Sandoval, planteó extinción de la acción penal por prescripción, puesto que el delito de Encubrimiento acusado, tiene una pena de seis meses a dos años; en consecuencia, de acuerdo al art. 29 inc. 4) del CPP, prescribe en el término de tres años, computándose la prescripción, desde la media noche del 10 de junio de 2009, porque supuestamente encubrió la comisión del delito desde esa fecha y como nunca fue declarado rebelde, no puede existir interrupción o suspensión de la prescripción; por lo que pide, se declare extinguida la acción penal; a cuyo efecto, cita el Auto Supremo 501 de 10 de octubre de 2007.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, a través del Auto de Vista impugnado, resolvió el recurso de apelación restringida de los co-imputados, de acuerdo a los siguientes fundamentos:

a) Sobre el incidente de actividad procesal defectuosa, demandó exclusión probatoria porque la prueba no fue ensobrada ni codificada vulnerando el art. 343 del CPP, respecto a lo cual, previa cita del art. 114.II de la CPE y art. 172 del CPP, el Tribunal de apelación afirma que las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales resultan plenamente ineficaces, siendo previsible su exclusión; empero, la falta de ensobramiento o codificación de la prueba, no alcanza para prescindir de ella, ya que el acto de ensobramiento y codificación no es un acto jurisdiccional, sino un mecanismo a cargo del Secretario, que facilita a las partes la ubicación de los elementos de prueba, cuya estrategia se halla siempre a cargo de quien la propone u ofrece, no teniendo ninguna relevancia el orden numérico de su incorporación o inclusive que el proponente pueda prescindir de determinados medios o elementos de prueba, al extremo de retirarlos válidamente, sin que dicha situación afecte en lo más mínimo el derecho a la defensa de los encausados, pues como se tiene dicho, para activar la exclusión probatoria se debe demostrar qué elementos de prueba fueron ilícitamente obtenidos o ilegalmente incorporados, que son las dos únicas circunstancias que determinan esa posibilidad conforme anota el art. 172 del CPP, coligiéndose que con el desempeño del Tribunal de mérito, en modo alguno se quebranta el art. 343 del CPP, limitándose al señalamiento de audiencia mediante el Auto de apertura de juicio y a la labor organizativa del mismo a cargo del Secretario del Juzgado, por lo que al ser infructuosos los agravios esgrimidos, declara sin lugar el agravio.

b) En cuanto a que la acusación se presentó en el marco de la vigencia de la Ley 007, debiendo ser aplicada la misma, a efecto de hacer valer sus derechos en la audiencia conclusiva, previa cita del art. 408 del CPP, resultando el párrafo segundo de dicha norma sobre la importancia de identificar e individualizar cada supuesta vulneración, concluye que dichas circunstancias fueron obviadas por los apelantes, haciendo estéril e infecunda la alegación expuesta en el medio impugnaticio; por cuanto, una exposición genérica sin la precisión debida no puede generar respaldo jurídico. De otro lado, haciendo hincapié en que el reclamo sobre cualquier supuesta irregularidad, debe ser oportuno, porque no es factible tutelar la negligencia o la propia voluntad de colocarse en situación de indefensión, por lo que la supuesta irregularidad en modo alguno puede suponer su nulidad, máxime si se trata de un actos que no tiene la trascendencia que arguye el apelante, ni que fue reclamado en el momento pertinente, conforme exige el art. 16.III de la Ley 025, que es categórico: “La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos” (sic).

c) Los impetrantes alegan que el Tribunal incurrió en error de hecho en la valoración de la prueba, cuestionando la credibilidad otorgada a las atestaciones de Beatriz Bustos, Ángel Torrez, Rosalía Echalar y Tomás Adán Vaca, aduciendo contradicciones sin precisar en qué consisten las mismas, debiéndose sopesar que no solo constituyen palabra hablada, sino lenguaje corporal, que incluye gestos, respuestas amplias o parcas, ricas en detalles o escuetas, cumpliendo el principio de la inmediación de la prueba; además, de la revisión del fallo en examen se evidencia que dichas declaraciones son corroborativas afincadas en otros medios de prueba como la pericial, documental que incluye además videos y fotografías, la inspección y reconstrucción en su conjunto y valoración integral que determina la convicción asumida, haciendo hincapié en el Considerando V.I que los comunarios de Taquillos ante el problema de falta de agua potable, decidieron trasladarse hasta la toma del agua: “a unos ochocientos metros de distancia de la toma, se encuentran con un grupo de tres personas fuertemente armados…se trataba del Sr. Francisco Mendoza, quien se encontraba armado con un revolver calibre 32 corto de color plateado niquelado, Luis Cuellar Chequeño, se encontraba con dos machetes y Nelson Gutiérrez se encontraba con una escopeta Cal 16 largo de carga múltiple, quienes les impidieron el paso para poder llegar a la toma del agua, indicándoles que es propiedad privada y que tenían órdenes de matar a quien se atrevería a pasar…”, para luego aseverar que tras un enfrentamiento, los comunarios seguían avanzando: “Francisco Mendoza es empujado y decide sacar su revólver calibre 32 corto color niquelado y hace cinco disparon al aire y al piso, tratando de atemorizar a los comunarios…”, acotan que Tomás Adán Vaca Vásquez, le arrebató el arma, momento en el que cae Francisco Mendoza al piso donde es golpeado por los comunarios enardecidos escuchándose: “un disparo de la escopeta Cal. 16 largo de carga múltiple que la tenía Nelson Gutiérrez, disparo que llega a alcanzar a la humanidad de María Guzmán Villegas, quien se agarró el pecho y cayó…dejando herido de muerte a Emilio Delgado, quien alcanzó a decir todavía ‘ya me han jodido’ y es trasladado a la ciudad de Tarija, en el trayecto a Juancas muere…” (sic).

d) Sostiene que, en el siguiente acápite el Tribunal inferior, asume convicción y certeza que Francisco Mendoza: “es autor y culpable de complicidad en el delito de Homicidio cometido por el coacusado Nelson Gutiérrez, pues se encontraba junto a éste portando otra arma de fuego, consistente en una pistola calibre 32, que también fue usada contra los comunarios y autorizó a Nelson Gutiérrez que utilice el arma homicida…” subsumiendo su conducta en el art. 23 con relación al art. 251 del CP. En relación al imputado de igual forma, asumen: “que es autor y culpable del delito de Encubrimiento en el delito de Homicidio, cometido por el co-acusado Nelson Gutiérrez, puesto que fue él quien lo contrató para que trabaje en su Mina de Sal y es lógico que al momento de hacerlo se asegure de dónde proviene el acusado, cuál es su domicilio y demás datos referenciales para ser un empleado de su confianza…” sin que con posterioridad al hecho hubiese proporcionado esos datos, actuando con conocimiento y voluntad ayuda a eludir la acción de la justicia, confirmando que los elementos probatorios

incorporados legalmente a juicio fueron valorados de manera integral en estricta observancia del art. 173 del CPP, de donde se colige que no son evidentes los agravios esgrimidos por los apelantes, no siendo pertinente la jurisprudencia invocada al no tratarse de hechos análogos. Añade, que al Tribunal de apelación no le está permitido modificar la situación jurídica de los imputados; por cuanto, implicaría revalorizar los elementos de prueba incorporados a juicio, lo que no es viable.

e) En cuanto a la interposición de extinción de la acción penal por prescripción, formulada por el imputado Humberto Mendoza Sandoval, el Tribunal de apelación, hace énfasis en lo previsto por el art. 51 del CPP; en cuanto, a la competencia de la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia, está circunscrita a la revisión de las resoluciones jurisdiccionales de los Jueces y Tribunales de instancia; consecuentemente, no tiene competencia para conocer ni resolver incidentes ni excepciones. Teniéndose que la jurisdicción y competencia de los Tribunales emana de la ley no es posible conocer y resolver directamente lo peticionado por el indicado imputado, no teniendo aplicabilidad, el razonamiento de la referida jurisprudencia porque no es ese el sentido que pretende el apelante, dada la plena vigencia del citado precepto que al determinar la competencia de los Tribunales de alzada departamentales en ninguno de sus cuatro incisos apertura la inusitada pretensión y siendo que por imperativo del art. 5 de la Ley 027 “Se presume la constitucionalidad de toda ley, decreto, resolución y actos de los órganos del Estado en todos sus niveles, hasta tanto el Tribunal Constitucional Plurinacional resuelva y declare su constitucionalidad”, confirma que a dicho Tribunal no se le puede considerar un legislador negativo porque tiene potestad para expulsar normas del ordenamiento ordinario por su inconstitucionalidad, peor no le alcanza la calidad de legislador positivo, porque implicaría invadir una función propia de la Asamblea Legislativa Nacional, de donde resulta la imposibilidad de atender la pretendida solicitud en recurso de apelación restringida.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LESIÓN DE DERECHOS