AS/0136/2013

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº. 136/2013

Sucre, 23 de mayo de 2013

EXPEDIENTE: Santa Cruz 98/2013

PARTES PROCESALES: Ministerio Público, María del Carmen Franco Montero contra Justino Franco Velasco

DELITO: violación de niño, niña o adolescente agravada en grado de tentativa

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Justino Franco Velasco (fs. 279 a 280), impugnando el Auto de Vista Nro. 251 emitido el 19 de diciembre de 2012 por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz (fs. 273 a 276), en el proceso penal seguido por el Ministerio Público, María del Carmen Franco Montero (víctima)contra el recurrente por la presunta comisión del delito de violación de niño, niña o adolescente, previsto y sancionado por los artículos 308 bis y 310 incisos 2) y 3) con relación al artículo 8 del Código Penal.

CONSIDERANDO I: (Antecedentes del recurso de casación)

Que el recurso de casación tuvo origen en los siguientes antecedentes:

Sustanciado el juicio oral y ordinario, el Juzgado de Partido y Sentencia Segundo de la provincia Obispo Santistevan del departamento de Santa Cruz, que conoció esa causa, dictó Sentencia Nro. 1/2012 el 30 de marzo de 2012 (fs. 259 a 260), declarando al imputado Justino Franco Velasco autor del delito de tentativa de violación agravada, previsto y sancionado en el artículo 308 bis con relación a los artículos 8 y 310 incisos 2) y 3) del Código Penal, condenándolo a la pena privativa de libertad de trece años de reclusión, a cumplirse en el Centro Penitenciario de la ciudad de Montero, más el pago de costas.

Contra la citada Sentencia el imputado Justino Franco Velasco formuló recurso de apelación restringida (fs. 261 a 264), resuelto por Auto de Vista Nro. 251 de 19 de diciembre de 2012 (fs. 273 a 276), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que lo declaró admisible e improcedente.

Con el Auto de Vista referido, Justino Franco Velasco fue notificado el 14 de marzo de 2013 (fs. 277), formulando el recurso de casación, motivo de autos, el 21 de marzo de 2013 (fs. 279 a 280).

CONSIDERANDO II: (Motivos del recurso de casación)

Que el recurrente acusó defectos absolutos por violación de la garantía del debido proceso, el derecho a la seguridad jurídica, el principio constitucional de inocencia, el principio de tipicidad y de la correcta aplicación de la ley adjetiva.

Que el Auto de Vista impugnado incurrió en incorrecta apreciación de los hechos y pruebas producidas en la tramitación del juicio y en incumplimiento del deber de velar que la Sentencia no vulnere la garantía constitucional del debido proceso, cayendo en defectos absolutos y error en la aplicación de la norma adjetiva, referente a la otorgación de valor de prueba, por cuanto los Vocales no se percataron de la existencia de violaciones flagrantes del debido proceso y defectos absolutos, conforme disponen los artículos 169 inciso 3) y 370 inciso 6) del Código de Procedimiento Penal, toda vez que la Sentencia no puede fundarse en hecho no acreditado, según lo establece el Auto Supremo Nro. 222 de 28 de marzo de 2007 (Sala Penal II). Observa que la prueba pericial no se ha cumplido, señalando que la audiencia de anticipo de prueba nunca se realizó, ante esa ausencia se dictó Sentencia condenatoria en su contra. Señala que el Representante Fiscal unilateralmente dispuso que la Lic. Laura Colque Miranda realizara evaluación psicológica a los menores, sin embargo no fijó con precisión los puntos u objeto de pericia para poder objetar las formas de pericia, de conformidad al artículo 209 del citado adjetivo penal, lesionándose de esa manera su derecho a la seguridad jurídica, aludiendo la Sentencia Constitucional Nro. 1690/2004-R de 18 de octubre de 2004, y en la acusación, en el punto VI ofreció sus pruebas e identificó dos pruebas distintas en el punto VI.3 (Prueba Pericial) y en el punto VI.4 (Perito), al respecto indica que el dictamen pericial no se introdujo al juicio por su lectura, de conformidad al artículo 355 del Código de Procedimiento Civil, que la Lic. Laura Colque Miranda no realizó la evaluación psicológica con objetividad e imparcialidad, porque forma parte de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Montero, al igual que el abogado que acusa, por lo que el informe psicológico viola lo establecido en el artículo 210 del Código de Procedimiento Penal, cuando debió excusarse, al no hacerlo incurrió en flagrante violación del debido proceso y es contrario al Auto Supremo Nro. 168 de 6 de febrero de 2007 (Sala Penal I) y al Auto Supremo Nro. 562 de 1 de octubre de 2004.

Que habiéndose propuesto a la Lic. Laura Colque como perito, en el punto VI 4 de la Acusación, no se practicó ninguna operación pericial en audiencia, de conformidad al artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, de esa manera se quebrantó el principio constitucional de inocencia, es más indica que durante el juicio no se produjo prueba que establezca su participación y las pruebas a las que se dio valor decisivo en la fundamentación del Auto de Vista fueron obtenidas en violación de los artículos 134 y 172 del citado adjetivo penal.

Que el Auto de Vista al confirmar la Sentencia violó el principio de tipicidad, teniendo en cuenta por una parte la declaración de la supuesta víctima y el menor y por otra parte el examen médico legal por el cual no existe el ilícito penal de violación denunciado por la madre; por lo que, el Juez Ad quo y el Tribunal de Alzada realizaron una calificación errónea de su conducta a lo prescrito en el artículo 8 del Código de Procedimiento Penal, lo que deviene en defecto absoluto en la aplicación de la ley sustantiva, como lo establece en contradicción el Auto Supremo Nro. 67 de 27 de enero de 2006 (Sala Penal Segunda).

Que los Vocales en el Auto de Vista impugnado al tomar en cuenta los informes psicológicos, elaborados por la Lic. Laura Colque Miranda, sin observar defectos absolutos, han incurrido en violación del debido proceso y de la correcta aplicación de la ley adjetiva, por ello su proceder es contrario al Auto Supremo Nro. 84 de 1 de marzo de 2006 (Sala Penal Segunda) y el Auto Supremo Nro. 149/2012 (SPP), por cuanto ante la advertencia de defectos absolutos se debe precautelar siempre la aplicación de la ley sustantiva, máxime si se trata de evitar sentenciar a una persona inocente.