AS/0136/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 136

Sucre, 08/04/2013

Expediente: 10/2013-A

Distrito: Cochabamba

Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán

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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo, interpuesto por Martín Paulen Rolf, Gerente General de AGENCIAS GENERALES S.A. (AGSA), de fs. 162 a 165, contra el Auto de Vista Nº 013/2012 de 2 de agosto de 2012, cursante de fs. 158 a 159, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso Contencioso Tributario seguido por el recurrente, contra la Gerencia Grandes Contribuyentes (GRACO) Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN); la contestación de fs. 170 a 173, el Auto de 29 de noviembre de 2012 que concede el recurso (fs. 174), los antecedentes del proceso, y:

ANTECEDENTES DE HECHO

CONSIDERANDO I: Que, planteada la demanda Contencioso Tributaria de fs. 62 a 66 la Juez Segundo de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Distrito Judicial de Cochabamba, pronunció Sentencia de 17 de mayo de 2011 (fs. 129 a 138), declarando improbada la demanda confirmando la validez, vigencia, legalidad de la Resolución Determinativa (RD) Nº 152/2007 de 7 de diciembre de 2007. En grado de apelación deducida por el ahora recurrente (fs. 140 a 142), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Auto de Vista Nº 013/2012 de 2 de agosto de 2012 (fs. 158 a 159), confirmó la Sentencia de 17 de mayo de 2011.

Martín Paulen Rolf, en su calidad de Gerente General de AGSA, al amparo de lo previsto en los artículos 250, 255. 3, y 258 del Código de Procedimiento Civil (CPC), interpuso Recurso de Casación - según la suma - en la forma, contra el ut supra Auto de Vista, en base al tenor del memorial, que cursa en obrados de fs. 162 a 165, enunciando lo siguiente:

I.1. Recurso de casación en la forma.

I.1.1. Gastos no vinculados con la actividad.

Que, este punto en particular, fue apelado, sin embargo el Tribunal ad quem, en el Auto de Vista ahora recurrido en casación, no se pronunció sobre la valoración exigida respecto del principio de libre apreciación de la prueba.

La Administración Tributaria, el Juez de Primera Instancia y el Tribunal de Alzada, rehusaron establecer que los gastos realizados, refieren a gastos para el mantenimiento de la fuente, es decir, como gastos necesarios para conservar la institucionalidad de la persona jurídica, para realizar actividades propias del giro y ante todo, el buen trato laboral a los trabajadores que realizan sus actividades en cumplimiento de los principios y el objeto establecido en la Ley General del Trabajo. Por otro lado, no corresponde al contribuyente desvirtuar las observaciones, sino más bien que la Administración Tributaria, demuestre indubitablemente el nacimiento del hecho imponible y las presente al contribuyente, para que éste, descargue la pretensión del Estado, aspecto que, no observó la a quo, toda vez que derivó la responsabilidad al sujeto pasivo, sin tener facultad para ello.

La Administración Tributaria en la RD Nº 152/2007, indicó indebidamente que los regalos, donaciones o entregas a título gratuito; son operaciones que no ocasionan débitos fiscales, por tanto el contribuyente debería reintegrar el crédito fiscal que se hubiese computado. En el caso, la factura Nº 2868 de Bazar Juanito, es por un “regalo de matrimonio” para un empleado que, no es ajeno a la empresa que además participa en el “mantenimiento de la fuente”, con quién se tiene la obligación de protegerlo conforme el mandato conferido por el artículo 46. II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.2. Errores y enmiendas en el RUC.

Que, el Tribunal ad quem estableció un criterio errado de que los descargos presentados por el sujeto pasivo, no llegaron a desvirtuar el cargo esgrimido, constituyendo el cumplimiento de lo previsto en el artículo 81 de la Ley Nº 2492, sin considerar que en su debido tiempo, se descargó en fecha 2 de octubre de 2007, los cargos de que las notas fiscales depuradas consignarían el RUC erróneo, logrando desvirtuar con pruebas las facturas Nº 430 de CUPIS Inc., y la Nº 514 de Aserradero Santa Inés.

Los de Instancia, no refirieron respecto a la línea doctrinal adoptada por la Autoridad General de Impugnación Tributaria, respecto a los tres presupuestos para que un contribuyente se beneficie con el crédito fiscal producto de las transacciones que declaran, por cuanto al haberse cumplido con estos requisitos, los créditos fiscales, son plenamente válidos y la depuración de facturas no es correcta.

I.1.3. Reparos por el Impuesto a las Transacciones (IT).

Que, este punto, también fue mencionado en el memorial de apelación y tampoco fue considerado por el Tribunal de Alzada, omitiendo deliberadamente hacer una interpretación objetiva del alcance de la Ley Nº 843 que en su artículo 74 indica que el IT, se determina sobre la base de los ingresos brutos devengados durante el periodo fiscal por el ejercicio de la actividad gravada; tampoco consideró el alcance del artículo 3 del Decreto Supremo Nº 21532 y el inciso c) del artículo 4 de la misma disposición normativa. Durante el curso del proceso, se demostró que se emitió Notas de Crédito – Debito, por concepto de devolución de mercaderías vendidas, lo cual significa que, no existió hecho generador respecto a esas transacciones y, en forma extraña, el fisco solo reconoció la recuperación del IVA y, no así el IT, aplicando erróneamente la normativa antes aludida, pues se debe tener en cuenta que, las ventas efectuadas, no son de inmuebles o vehículos sujetos a registro que, necesariamente deben ser mediante Minutas elevadas a rango de Instrumentos Públicos por un Notario de Fe Pública; por el contrario, las operaciones comerciales realizadas por la empresa, refieren a devoluciones totales y parciales de mercaderías bombas de agua y otros, bienes muebles que, por su naturaleza, no están sujetos a registro público y que, por costumbre comercial, pueden estar sometidas a las eventualidades de la devoluciones y rescisiones. No existe disposición legal alguna que determine en los casos de devolución de mercaderías que, el impuesto a las Transacciones, se consolide a favor del fisco. En la Vista de Cargo y la Resolución Determinativa, el SIN, ha utilizado indebidamente las Resoluciones Normativas de Directorio Nº 10.0003.04 de 16 de enero de 2004 y Nº 10.0044.05, que regulan las normas administrativas sobre la restitución de pagos indebidos o en exceso al Fisco y que deben ser objeto de devolución al contribuyente. En el recurrido Auto de Vista, no se consideró la inaplicabilidad de estas normas al presente caso, por no existir relación de causa y efecto entre lo que se discute con la Administración Tributaria y la resolución del objeto de la causa.

Concluye impetrando que, el Tribunal Supremo de Justicia, disponga: “… la CASACION del Auto de Vista Nº 013/2012 de 2 de agosto de 2012 (fs. 158 a 159 vlta.) emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito de Cochabamba y disponiendo la REVOCATORIA en todas sus partes de la sentencia de 15 de mayo de 2011 (Fs. 129 a 138), pronunciada por el Juzgado Segundo Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Distrito Judicial de Cochabamba, disponiendo además la REVOCATORIA de la Resolución Determinativa Nº 152/2007” (sic).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

CONSIDERANDO II: De la revisión y compulsa de antecedentes del proceso, lo expuesto en el Recurso de Casación, la respuesta del mismo y las normas aplicables, se concluye que:

II.1. Respecto al recurso de casación en la forma.

De la atenta lectura del recurso, advertimos una deplorable estructuración de la demanda, por cuanto entre la suma y lo manifestado como agravios, no existe una congruencia puesto que, en principio menciona que es un recurso en la forma al denunciar en el punto I.1.1 y I.1.3, que el ad quem no se habría pronunciado respecto a estos puntos reclamados en apelación; empero, no desarrolla, ni menciona de qué manera estos aspectos habrían violado las formas esenciales del proceso y en qué consiste tales violaciones que, el de Alzada a tiempo de emitir resolución, hubiese incurrido en errores in procedendo.

La doctrina y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, estableció que el recurso de casación, constituye una nueva demanda de puro derecho que debe contener los requisitos esenciales enumerados en el artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, además de las previsiones contenidas en el artículo 254 del mismo cuerpo normativo, si se plantea en la forma, fundamentándose de manera precisa y concreta cuáles son las causas que motivan la casación en la forma, demostrándose en qué consiste la infracción que se acusa así como la posible solución a la controversia planteada.

A lo expuesto, debemos agregar que, el petitum formulado, no es congruente en la forma, toda vez que no pide nulidad de algún acto, por cuanto los efectos del Auto de Vista impugnado son: la confirmación de la Sentencia del a quo y, confirmó también la validez, vigencia, legalidad de la RD Nº 152/2007, limitándose a solicitar la Revocatoria tanto de la Sentencia así como la Resolución Determinativa y como se dijo, sin solicitar nulidad alguna. Por todo ello, se considera que el recurso en análisis, no se enmarca dentro de la técnica procesal configurada en el adjetivo civil, por no encuadrarse el recurso ante la violación esencial del proceso establecidas en el artículo 254 del adjetivo Civil, impidiendo a este Tribunal, pronunciarse en la forma.

II.2. Respecto al recurso de casación en el fondo.

De la revisión del recurso, se evidencian más bien aspectos de fondo, este Tribunal Supremo, fiel a los principios que sustentan la justicia en el nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, procederá a resolverlos conforme lo esgrimido.

II.1.1. Sobre los gastos no vinculados con la actividad.

El artículo 8. a) de la Ley Nº 843, establece que, solo darán lugar al crédito fiscal, las compras, adquisiciones, o toda otra prestación o insumo de cualquier naturaleza en la medida en que se vinculen con las operaciones gravadas, es decir aquellas destinadas a la actividad por la que el sujeto resulta responsable del gravamen. Así también, el DS Nº 21530 Reglamento al Impuesto al Valor Agregado, en su artículo 8 establece que: “El crédito fiscal computable a que se refiere el art. 8 inciso a) de la Ley 843, es aquel originado en las compras, adquisiciones, contrataciones o importaciones definitivas alcanzadas por el gravamen, vinculadas con la actividad sujeta al tributo.”

Teniendo en cuenta que, las compras consideradas como “gastos” que generen simultáneamente crédito fiscal, deben tener relación directa con los gastos operativos deducibles para la determinación de la utilidad neta imponible y, de la normativa antes referida, se establece que, el sujeto pasivo, para beneficiarse del crédito fiscal (IVA) por compras, estas deben cumplir con dos requisitos: 1) Que se vinculen con las operaciones gravadas, es decir aquellas destinadas a la actividad por la que el sujeto resulta responsable del gravamen, y 2) Que se vinculen con la actividad sujeta al tributo.

Por otro lado, la jurisprudencia tributaria, asumida por este Tribunal Supremo mediante Auto Supremo (AS) Nº 477 de 22 de noviembre de 2012, estableció que: “el sujeto pasivo o tercero responsable, para beneficiarse con el cómputo del crédito fiscal IVA, producto de las transacciones que declara, debe cumplir y demostrar tres presupuestos legales necesarios, esenciales y concurrentes: 1) La existencia de la factura, nota fiscal o documento equivalente por la cual se perfecciona el hecho imponible del IVA conforme lo establece el artículo 4. a), concordante con el artículo 8. a), de la Ley Nº 843. Este documento mercantil emitido por quien transfiere el dominio con la entrega del bien o acto equivalente, deberá ser presentado en original. 2) Que la compra o adquisición tenga vinculación con la actividad gravada de acuerdo a lo establecido en el artículo 8. a), de la Ley Nº 843; y 3) La realización efectiva de la transacción, es decir que se perfeccione con el pago de la alícuota establecida en el artículo 15 de la Ley Nº 843, concordante con el artículo 8 del DS Nº 21530.” Esta misma resolución al establecer que, el primer y el último requisito, están estrechamente ligados a los medios fehacientes de pago, añadió que: “… es insuficiente presentar la factura como prueba, el instrumento fidedigno que dio nacimiento al hecho generador, debe ser respaldado contablemente, es decir deberá estar registrado obligatoriamente en los libros contables - susceptibles de ser verificados - establecidos tanto en el Código Tributario como en el Código de Comercio. Así mismo, para la comprobación de la realización efectiva de la transacción, también esta, deberá estar materialmente documentada (…) los pagos por la adquisición y venta de bienes y servicios, deberán estar respaldados a través de documentos reconocidos por el sistema bancario y de intermediación financiera.”