AS/0136/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo No 136

Sucre, 14 de junio de 2017

Expediente : 280/2016-S

Demandante : Nilda Noemy Aguilar Tito

Demandado : Unidad Educativa Mis Pasitos

Distrito : Tarija

Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia

VISTOS: El Recurso de Casación de fs. 253 a 254, interpuesto por Jaime José Mendoza Medrano en representación legal de Kinder “Mis Pasitos”, y el recurso de casación de fs. 256 a 257, interpuesto por Nilda Noemy Aguilar Tito, ambos contra el Auto de Vista N° 71/2016, de 09 de mayo de 2016, cursante de fs. 246 a 251, emitido por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso social que por pago de beneficios sociales y derechos laborales sigue Nilda Noemy Aguilar Tito contra la unidad educativa Kinder “Mis Pasitos”; la respuesta al primer recurso de casación anotado, a fs. 256; el Auto de fs. 259, que concedió ambos recursos; el Auto Supremo de fs. 277, que admite los recursos; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del proceso

I.1.1. Sentencia

Que, formulada la demanda laboral señalada al exordio y tramitada conforme al procedimiento previsto por Ley, la Juez Segundo de Trabajo y Seguridad Social de Tarija pronunció la Sentencia de 15 de marzo de 2012 (fs. 225 a 229), declarando probada en parte la demanda de fs. 23 a 25, con costas; ordenó, en consecuencia, a la parte demandada, pagar a favor de la demandante, por los conceptos de indemnización, aguinaldo, reintegro de sueldos, bono de antigüedad y sueldo devengado, la suma total de Bs.15.027., más la multa establecida por el DS N° 28699 de 01 de mayo de 2006, a calcularse en ejecución de sentencia.

I.1.2. Auto de Vista

En grado de Apelación deducido por la parte demandada, conforme al escrito cursante de fs. 232 a 23 de obrados, la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante el Auto de Vista ahora impugnado, resolvió revocar parcialmente la sentencia apelada, disponiendo el descuento del sueldo de un mes de los haberes que percibía la actora por su trabajo en la Unidad Educativa Inicial “MIS PASITOS”, al no haber entregado al empleador el preaviso de renuncia voluntaria en el plazo de Ley. Consiguientemente establece como nuevo monto total a pagar, la suma de Bs.14.115,00., sin costas por la revocatoria parcial del fallo.

I.2. Recurso de casación

I.2.1. Motivos del recurso de casación de la parte demandada (fs. 253 a 254)

Señala que no corresponde que la demandante se acoja al art. 2 del DL N° 2941 de 29 de enero de 1952, entendiendo que la mencionada norma comprende solamente a los normalistas, y que en el caso, la actora no trabajó como personal de planta titular, sino por horas, llegando a cumplir sólo 28 horas por mes, es decir menor a la carga horaria de cualquier docente privado y por periodos menores a los diez meses, por lo que no se acogería a la Ley en las gestiones 2009, 2010 y fracción de la 2011, al no considerarse como trabajador permanente, sino eventual, por lo que rechaza lo dispuesto en cuanto a los dos meses de vacación.

En cuanto a la causal de desvinculación laboral, afirma que se demostró que la trabajadora hizo abandono de su fuente laboral, ocasionando perjuicio al Kinder al no comunicar su retiro, por lo que –señala- se amparan en lo dispuesto por el art. 7 de la Ley N° 2450 de 9 de abril de 2003 en cuanto al preaviso, correspondiendo la compensación económica que debe realizar la trabajadora al Kinder. Cita la SC N° 0479/2006, de 19 de mayo, en cuanto al abandono como incumplimiento a la norma laboral.

En lo referido a la indemnización por tiempo de servicios, anota que no debió haberse computado los 4 años, 2 meses y 20 días, sino desde que fue personal docente, es decir dos gestiones, 2 meses y 20 días, la suma de Bs.2.026.-. Refiere que las empresas contratantes de las unidades educativas contratan personal eventual por periodos cortos de 10 meses, porque no está previsto pagos a personal fijo, los mismos que se toman como personal fijo y con beneficios que señala la Ley, lo que es el contrario de un personal eventual.

Que por la documental presentada, la actora cobraba un salario por horas trabajadas y no como personal de planta que gana por 80 horas laborales al mes, por lo que no corresponde el pago que se condena.

Que la entidad demandada nunca negó que se le adeudaba a la actora, sin embargo al haber abandonado la fuente laboral, esta no se apersonó a las oficinas del Kinder a cobrar, por lo que no corresponde la aplicación del DS N° 28699.

Señala que, no se entiende lo señalado por el Tribunal de apelación en el párrafo tercero parte final del punto 3 del Auto de Vista recurrido, al señalar que corresponde a la actora el pago del 30% por incumplimiento.

Señala que, en el por tanto del auto de vista recurrido, si bien se señala un monto a cancelar, empero considera que podría sumarse de otra manera, por lo que se vería una parcialización del Tribunal de Alzada.

I.2.1.1. Petitorio

Solicita al Tribunal Supremo de Justicia, emitir resolución “…determinando la existencia de la inobservancia y aplicación errónea de la ley sustantiva invocada, estableciendo la doctrina legal aplicable, cambiando y/o modificando el fallo de la sentencia, en cuanto al hecho declarado improbado” (sic).

I.2.2. Motivos del recurso de casación de la parte demandante (fs. 256 a 257)

Acusa que el fallo recurrido no consideró que en el caso existió una disminución de la remuneración que percibía la actora, de Bs. 900 a Bs. 840, por lo que la trabajadora, con el derecho que le confiere el art. 2 del Decreto Ley (DL) de 09 de marzo de 1937, optó por retirarse de su fuente laboral, situación que no fue considerara por el fallo recurrido, vulnerando en tal sentido la Sentencia Constitucional N° 1262/2013, de 21 de agosto, y el mandato del art. 1 y 2 del DS N° 0110 y art. 2 del DL de 09 de marzo de 1967, al disponer la disminución de un salario de la trabajadora por la falta de preaviso otorgado al empleador.

I.2.2.1. Petitorio

Solicita casar en parte el Auto de Vista, revocando lo dispuesto en cuanto a la disminución de un salario a favor del empleador.

I.3. Respuesta al Recurso de Casación de la parte demandante