AS/0137/2012

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 137

Sucre, 11/05/2012

Expediente: 59/2012-A

Distrito: Pando

VISTOS: La acción de inconstitucionalidad concreta de los artículos 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178, planteada por Miguel Salvatierra Barroso, la respuesta del Gobierno Municipal de Cobija, el informe de la Magistrada Norka N. Mercado Guzmán, y

CONSIDERANDO I: Que el accionante solicita se promueva la acción de inconstitucionalidad concreta de los artículos 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178 con los siguientes argumentos:

Mediante Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR/DCR-004/2004 de 12 de abril de 2004, se determinó la existencia de indicios de responsabilidad civil solidaria en su contra y de Lorenzo Federico Aguilar Jiménez por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado por la suma de Bs. 323.007 equivalentes a $us. 58.365, que dio origen al proceso coactivo fiscal seguido por el Gobierno Municipal de Cobija que ha culminado con la sentencia pronunciada el 27 de octubre de 2011 contra la que formuló recurso de apelación, resuelto con Auto de Vista de 10 de febrero de 2012 en el que se confirmó la resolución de primera instancia, habiendo presentado recurso de casación pendiente de resolución en la Sala Social y Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Bajo la designación de "normas legales aplicadas al proceso concreto que denuncio de inconstitucionales y su vinculación con el derecho constitucional lesionado" y transcribiendo las normas contenidas en los artículos 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178, señaló:

a) Que el artículo 35 de la Ley 1178 al prever la posibilidad de que ante la sola existencia de indicios de responsabilidad civil o penal, las entidades puedan solicitar al juez la imposición de medidas precautorias y preparatorias de demanda y el artículo 11 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, que permite al juez expedir la Nota de Cargo y adoptar medidas de arraigo, retención de fondos en cuentas bancarias y anotación preventiva de la nota de cargo, vulneran la garantía constitucional de presunción de inocencia previsto por el artículo 116-I de la Constitución Política del Estado, puesto que la Contraloría General de la República se constituye en tribunal administrativo como prevé el artículo 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal por cuanto tiene la calidad de juez y parte, pues es quien pronuncia el Dictamen de Responsabilidad Civil que condena al pago bajo apercibimiento, presumiéndose de esa forma la culpabilidad o dolo en todos los casos, afectando el patrimonio del sujeto encontrado responsable con la facultad de aplicar medidas precautorias sin prestar ninguna contracautela, por lo que además resulta discriminatoria, puesto que el coactivazo desde la elaboración de la auditoría preliminar, pasando por la complementaria y el Dictamen de Responsabilidad Civil, siempre es tratado como responsable sin lugar a dudas, recayendo sobre él la carga de la prueba y sometiéndolo a una evaluación y calificación llamada auditoría de oficio.

b) Que el artículo 3 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal (LPCF) al señalar que los informes de auditoría externa como interna constituyen instrumentos con fuerza coactiva suficiente para promover la acción coactiva fiscal; no dejan lugar a duda con relación a su contenido, inobservando de esta forma el derecho a ser oído y juzgado por autoridad imparcial como prevé y resguarda el artículo 117-I de la Constitución Política del Estado, debido a que el proceso coactivo fiscal en sí, se basa en la opinión de una sola parte sin la intervención del presunto responsable, quien no tiene mayores elementos de defensa ni oportunidad de una revisión del juicio en proceso ordinario, mas que proponer las excepciones previstas en el artículo 8 de la LPCF, vulnerándose el derecho constitucional de todo ciudadano a una defensa amplia así como a la petición previsto por los artículos 24 y 119-II de la Constitución Política del Estado, al no contarse con norma sobre la que ampare cualquier pedido o defensa o reclamo sobre el dictamen de responsabilidad civil ni los informes de auditoría.

c) Que el artículo 43 de la Ley 1178 reconoce a la Contraloría General la facultad de emitir dictamen sobre las responsabilidades, constituyendo tanto el dictamen como los informes y documentos que lo sustentan prueba preconstituida para las acciones que correspondan, norma que resulta inconstitucional porque el juez coactivo ya tiene evidencia de la existencia de responsabilidad, lo que hace al proceso coactivo fiscal sólo una formalidad porque "existiendo prueba preconstituida de la existencia de responsabilidad civil, correspondería al juzgador solamente probar la demanda y pronunciar el pliego de cargo" (sic) dejando al coactivado en estado de indefensión por no tener medio legal alguno para oponerse al dictamen de responsabilidad civil.

d) Señaló que las normas cuya inconstitucionalidad acusa, vulneran la presunción de inocencia, seguridad jurídica, acceso al juez natural e imparcial, defensa irrestricta, recurribilidad de las resoluciones y justicia material. Añadió además que sobre el carácter coactivo de los resultados de una auditoría realizada por la Contraloría General, existe ya una línea jurisprudencial contenida en las Sentencias Constitucionales 1591/2005-R de 9 de diciembre y 228/2005-R de 16 de marzo, que demuestra que los artículos 35 y 43 de la Ley 1178 así como los artículos 3 y 11 de la LPCF, vulneran el principio de la seguridad jurídica, porque no se siente con la tranquilidad de que sus derechos puedan evitarle un injusto prejuicio, puesto que frente a una opinión de la Contraloría General de que existen indicios de responsabilidad civil en su contra, como consecuencia pronta, se aplican medidas precautorias afectando su patrimonio, cuando la misma ley otorga a los informes de auditoría fuerza coactiva y al dictamen de responsabilidad civil la calidad de prueba preconstituida.

Las normas reclamadas de inconstitucionales, violan el principio de recurribilidad de las decisiones al otorgar a los informes de auditoría la fuerza coactiva que permitirá que luego se afecten los derechos de los sujetos supuestamente responsables sometiéndoles a un proceso coactivo que tiene una naturaleza especial y reconoce al dictamen de responsabilidad civil como una prueba preconstituida que no es susceptible de revisión en el proceso coactivo, vulnerando lo previsto por los artículos 180-II y 9 de la Constitución Política del Estado, lo que haría que quede demás el proceso coactivo fiscal originando una afectación a los derechos patrimoniales del sujeto supuestamente responsable, resultando también que el juez deja de ser un juzgador limitándose a ser solamente un operador de mero trámite, un objeto de formalidad, porque no puede revisar el dictamen ni los informes de auditoría, por tanto, se estaría negando al ciudadano el acceso al juez natural e imparcial que es un derecho y garantía prevista por los artículos 117-I, 120-I y 178-I de la Constitución Política del Estado.

También se vulnera el derecho a la defensa, porque en el caso del procedimiento coactivo fiscal existe una especie de antejuicio que es el procedimiento administrativo por el que se realiza una auditoría preliminar, y luego de que los involucrados presentan sus descargos, se emite un informe complementario que concluye con un dictamen de responsabilidad que dará lugar al procedimiento coactivo fiscal, en el que ese dictamen y la auditoría no será revisada no admite prueba en contrario y se tiene como una verdad inamovible. Durante toda la etapa de la auditoría hasta la aprobación del dictamen de responsabilidad civil, en ningún momento se advierte a los sujetos interesados el posible resultado o se permite la participación de un abogado para ejercer el derecho a la defensa técnica, ni existe un contradictorio donde participen dos partes y un tercero juzgador, siendo la Contraloría parte y juez, lo que se traduce en una franca violación al derecho a la defensa.

En base a los argumentos precedentes, concluyó solicitando a esta Sala Social y Administrativa, que promueva recurso incidental de inconstitucionalidad de 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178 porque vulneran la presunción de inocencia, seguridad jurídica, acceso al juez natural e imparcial, defensa irrestricta, recurribilidad de las resoluciones y justicia material.

CONSIDERANDO II: Que en respuesta al traslado dispuesto en la providencia de fojas 432, en representación del Gobierno Municipal de Cobija, se apersonó la abogada y apoderada Tiana Pinheiro Lauria adjuntando el Testimonio de Poder Nº 1.631/2011, de cuya revisión, se evidencia que el mismo no contiene en su texto, la documentación que acredite la representación legal de la persona jurídica que invoca, motivo por el cual, la respuesta presentada no se considera a efectos de la presente resolución.

CONSIDERANDO III: Que de la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se evidencia que el Gobierno Municipal de Cobija con base en el Dictamen de Responsabilidad Civil CGR/DRC-004/2004 inició proceso coactivo fiscal contra Miguel Salvatierra Barroso y otro al existir en su contra indicios de responsabilidad civil por la suma de Bs. 253.634 equivalentes a $us. 45.716 sujetos a la aplicación del artículo 77-h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal. El proceso culminó con la Sentencia Nº 64/2011 pronunciada el 27 de octubre de 2011 por la Juez Administrativa, Coactiva-Fiscal y Tributaria de Cobija.

Apelada la resolución que puso fin al proceso, la Sala Penal, Administrativa, Coactiva-Fiscal y Tributaria del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, emitió el Auto de Vista que cursa de fojas 403 a 404, confirmando la sentencia, lo que motivó la remisión del proceso al Tribunal Supremo de Justicia, al haberse presentado recurso de casación contra la resolución de alzada.

Que el artículo 119 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, señala que la acción de inconstitucionalidad concreta deberá contener "la mención de la ley ..... cuya inconstitucionalidad se cuestiona, y su vinculación con el derecho que se estima lesionado", en el caso, el accionante plantea la inconstitucionalidad de los artículos 3, 8 y 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal y los artículos 35 y 43 de la Ley 1178 por ser vulneratorios de los artículos 9, 24, 115, 116, 117, 119, 120, 178, 179, 180 y 410 de la Constitución Política del Estado, relativos a la presunción de inocencia, seguridad jurídica, debido proceso en su elemento del juez natural e imparcial, recurribilidad e impugnación, inviolabilidad de la defensa, así como justicia material y señala que esas normas serán aplicadas en el proceso, correspondiendo ingresar al análisis correspondiente, a fin de resolver en una de las formas previstas por el artículo 112-II de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.

Las normas cuya constitucionalidad se cuestiona, señalan:

Ley 1178.

Artículo 35. Cuando los actos o hechos examinados presenten indicios de responsabilidad civil o penal, el servidor público o auditor los trasladará a conocimiento de la unidad legal pertinente y ésta mediante la autoridad legal competente, solicitará directamente al juez que corresponda, las medidas precautorias y preparatorias de demanda a que hubiere lugar o denunciará los hechos ante el Ministerio Público.

Artículo 43. Sin perjuicio de las acciones judiciales que seguirán oportunamente las entidades públicas contra quienes incumplan las obligaciones contraídas, a pedido de la entidad o de oficio, la Contraloría General, con fundamento en los informes de auditoría podrá emitir dictamen sobre las responsabilidades, de acuerdo con los siguientes preceptos:

a) El dictamen del Contralor General de la República y los informes y documentos que lo sustentan, constituirán prueba preconstituida para la acción administrativa, ejecutiva y civil a que hubiera lugar.

b) Con el dictamen de responsabilidad se notificará a los presuntos responsables y se remitirá a la entidad, de oficio, un ejemplar de todo lo actuado, para que cumpla lo dictaminado y si fuera el caso, requiera el pago de la obligación determinada concediendo al deudor diez días para efectuarlo, bajo conminatoria de iniciarse en su contra la acción legal que corresponda.

c) En caso de que la entidad pertinente no hubiese iniciado el proceso administrativo o la acción judicial dentro de los veinte días de recibido el dictamen, el Contralor General o quien represente a la Contraloría en cada capital de departamento en su caso, instruirá a quien corresponda la destitución del ejecutivo y del asesor legal principal, iniciándose contra ellos la acción judicial a que hubiere lugar, subsistiendo la obligación de las nuevas autoridades, por los procesos que originaron la destitución de sus antecesores, bajo apercibimiento de iguales sanciones.

Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.

Artículo 3. Constituyen instrumentos con fuerza coactiva suficiente para promover la acción coactiva fiscal:

1. Los informes de auditoría emitidos por la Contraloría General de la República aprobados por el Contralor General, emergentes del control financiero administrativa que establezcan cargos de sumas líquidas y exigibles.

2. Los informes de auditoría interna, procesos o sumarios administrativos organizados de acuerdo a su régimen interno, igualmente aprobados y que establezcan sumas líquidas y exigibles.

Artículo 8. En el procedimiento coactivo fiscal sólo serán admisibles las excepciones siguientes: