AS/0137/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 137/2017-RRC

Sucre, 21 de febrero de 2017

Expediente : Tarija 68/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público

Parte Imputada : Víctor Fabián Ordoñez Delgado

Delito : Violación de Niño, Niña o Adolescente

Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 9 de agosto de 2016, cursante de fs. 935 a 947 vta., Víctor Fabián Ordoñez Delgado, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 76/2016 de 5 de julio, de fs. 905 a 908 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, integrada por los Vocales Ernesto Felix Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 18/2007 de 3 de julio (fs. 287 a 289 vta.) el Tribunal Primero de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, declaró al imputado Víctor Fabián Ordoñez Delgado, absuelto del delito de Violación de Niño Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis., del CP, resolución que fue confirmada por Auto de Vista 47/2007 del 27 de septiembre (fs. 311 a 312 vta.), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 25 del 4 de febrero de 2010 (fs. 338 a 346 vta.); en cuyo efecto, la Sala Penal de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, pronunció el Auto de Vista 9/2010 del 30 de abril (fs. 351 a 352), que anuló la Sentencia impugnada, motivando la interposición del recurso de casación; en virtud a ello, se emitió el Auto Supremo 441/2013 de 18 de septiembre (fs. 382 a 384 vta.), que declaró inadmisible el recurso planteado. Finalmente, por Sentencia 10/2016 de 6 de abril (fs. 772 a 779 vta.), el Tribunal Segundo de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al imputado Víctor Fabián Ordoñez Delgado, autor del delito de Abuso Deshonesto Agravado, tipificado por los arts. 312 con relación al 310 inc. 3) del CP, imponiendo la pena de diez años de privación de libertad, con costas.

b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado Víctor Fabián Ordoñez Delgado, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 854 a 867 vta.), resuelto por Auto de Vista 76/2016 de 5 de julio, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar las cuestiones planteadas en el citado recurso y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 765/2016-RA de 29 de septiembre, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente refiere que el Auto de Vista impugnado es contrario al Auto Supremo 239/2012 de 3 de octubre, ya que el Tribunal de alzada no lo aplicó correctamente, pese de que dicha doctrina establece que el juzgador bajo ningún aspecto puede modificar, suprimir ni incluir hechos que no hubiesen sido parte del pliego acusatorio, debiendo emitirse resolución sobre la base fáctica probada en el juicio, pues conforme al principio de congruencia (art. 362 del CPP), ninguna persona puede ser condena por un hecho distinto al atribuido en la acusación, es así que el elemento libidinoso no constitutivo de acceso carnal no ha sido acusado.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se ordene: “Al Tribunal de Apelación imprima al efecto el debido proceso previo a emitir el Auto de Vista impugnado” (sic).

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 765/2016-RA de 29 de septiembre, cursante de fs. 953 a 956 vta., este Tribunal admitió el recurso formulado por Víctor Fabián Ordoñez Delgado, para el análisis de fondo únicamente del motivo precitado precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 10/2016 de 6 de abril, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró al imputado Víctor Fabián Ordoñez Delgado autor del delito de Abuso Deshonesto agravado, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al inc. 3) del art. 310 del CP, imponiendo la pena de diez años de reclusión, con costas a favor del Estado y reparación del daño a favor de la víctima; al haber concluido, que la acusación fiscal a la que se adhiere la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, fue realizada por el delito de Violación de Niña agravada, tipificado por los arts. 308 Bis con relación a la agravante del inc. 3) del 310 del CP, consumándose el delito con la penetración en la vagina o en el orificio anal de la víctima, constituyendo uno de los elementos objetivos constitutivos del tipo penal, lo cual no existe en el presente proceso según el certificado Médico Forense Legal. Señala que en la calificación jurídica de los hechos de acuerdo al principio iura novit curia, el Juez o Tribunal puede cambiar la calificación jurídica de los hechos expuestos por la parte acusadora sin incluir otros hechos no contemplados en la acusación, ni producir prueba de oficio; es decir, que bajo este principio existe la posibilidad de cambio de calificación jurídica justificada en la actividad que le es propia a la jurisdicción, esto es la aplicación de la ley entendida como la subsunción del hecho a la norma, ya que en el presente caso valorando el contenido integral del certificado médico forense y las características de las lesiones que describe, señala que se encuentran ante el delito tipificado en el art. 312 del CP, con la agravante prevista en el inc. 3) del art. 310 del CP, que no puede quedar en la impunidad; por lo que, al tratarse de un delito que se encuentra dentro del Título de Delitos contra la Libertad Sexual, al igual que el delito acusado por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez, es que se aplica lo establecido en el art. 362 del CPP, referido a la congruencia.

Argumenta que de la valoración de la prueba producida en juicio en aplicación de la lógica, la experiencia y la psicología, se ha tenido por demostrados los hechos acusados, existiendo coincidencia en tiempo, lugar y modo como se produjeron los mismos, que vinculan directamente a Víctor Fabián Ordoñez Delgado, quien realizó tocamientos impúdicos a su hija sabiendo que lo era, habiéndose demostrado la relación filial a través de las atestaciones de cargo y descargo, principalmente de la víctima, su madre Sobeiba Madahy Barrientos y el propio imputado, sin que exista duda al respecto, de modo que su conducta se subsume a la descripción del delito de Abuso Deshonesto, previsto en el art. 312 del CP con la concurrencia de la agravante prevista en el inc. 3) del art. 310 del CP; por lo que, el acusado es culpable del ilícito acusado en grado de autor, al haber realizado una acción que se acomoda a los supuestos típicos del ilícito descrito y no se encuentra comprendido en ninguna causal de justificación, pues conocía la antijuricidad de su actuar y la exigibilidad de un comportamiento distinto; consiguientemente, merece sanción.

II.2. De la apelación restringida del imputado.

Víctor Fabián Ordoñez Delgado, interpuso recurso de apelación restringida, señalando en síntesis que: i) Existen defectos absolutos sancionados en los incs. 1) y 11) del art. 370 del CPP, por encontrarse la sentencia en inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, haciendo referencia a los acápites VI y V.3 de la Sentencia, advierte que el Tribunal a quo desechó la hipótesis acusatoria, en cuanto a que su persona hubiese introducido su dedo del medio en las partes de su niña, por no guardar relación con los tamaños de su dedo y la de los orificios vaginal y anal de su niña; y, que hubiere producido lesiones de consideración; asimismo, deshechó la afirmación forense en cuanto a que se hubiera introducido un objeto delgado, o sea pone en duda las dos probanzas relevantes del juicio; sin embargo, en el afán de condenarlo a como de lugar bajo el principio iura novit curia, afirma que se procedió a cambiar el tipo penal de Violación a Abuso Deshonesto, omitiendo efectuar la correspondencia descriptiva de las conductas impúdicas, que supuestamente se adecuan al nuevo tipo penal novado por el Tribunal a quo omitiendo describir que tocamientos impúdicos realizó; sin embargo, descarta el núcleo esencial de la acusación como es la introducción de su dedo, cuestionando cuáles son los actos libidinosos. Añade que de la lectura de la declaración de su niña supuestamente ella hubiese declarado que tenía sangre en su dedo y en su cuerpo; empero, el forense no informa que hubiese sangramiento; no obstante, se aplica discrecionalmente el principio de iuria novit curia, condenándolo por otro delito que no fue imputado ni acusado, enterándose el cambio de tipo penal en Sentencia, en vulneración al principio de congruencia además del debido proceso en su elemento de la debida fundamentación y motivación, previstas en el art. 124 de la Ley 1970 y arts. 115.II y 117.I de la CPE; por cuanto, la aplicación del aludido principio no implica la añadidura de hechos que no hubieren sido investigados o sometidos a averiguación como es el caso, refiriéndose a ciertos hechos fácticos y cuestionando la legalidad de la declaración de su hija efectuada sin requerimiento fiscal y sin control jurisdiccional, ya que la hipótesis acusatoria estaba dirigida a probar la existencia del delito de violación agravada; sin embargo, el tribunal a quo desconoce el principio de verdad material al determinar que su conducta se adecua al delito de Abuso Deshonesto. Reiterando que no existe concordancia con el presupuesto acusado pues difiere con los hechos atribuidos, ya que en aplicación de este principio debe existir congruencia entre la unidad fáctica de la acusación con la sentencia que implica la relación circunstanciada del hecho histórico a investigar; y, sea sobre el cual recaiga el fallo fundamentado y motivado, indicando con precisión las condiciones por las que se modificó el tipo penal por otro en base al análisis puntual de los hechos y su adecuación al delito formal atribuido; en consecuencia, afirma que el Tribunal de Sentencia en vulneración al principio de legalidad incurrió en inobservancia del principio de congruencia, al modificar el hecho ilícito acusado calificando su conducta en el marco del art. 312 del CP, sin ningún mínimo indicio racional de la existencia del hecho y de su participación en el mismo; por lo que, afirma que se aplicó erróneamente la ley sustantiva incurriendo en el defecto de la sentencia inserto en el inc. 1) del art. 370 del CPP, al no haberse comprobado los hechos acusados del tipo penal primigenio ni del segundo tipo, el cual debe ser probado y que sólo es válida la comprobación realizada conforme a ley; por lo que, afirma que el hecho no está probado suficientemente conllevando defectos absolutos no susceptibles de convalidación al amparo del art. 169 inc. 3) del CPP, por la vulneración al debido proceso en su componente del derecho a la defensa, siendo condenado por un hecho del que no fue acusado; consecuentemente, la sentencia es insuficiente y contiene contradictoria fundamentación; es decir, dentro de la causal 5 del art. 370 del CPP, al basarse en hechos no acreditados en infracción de la congruencia fáctica. ii) Alega también que se incurre en el inc. 6) del art. 370 del CPP, por existir valoración defectuosa de la prueba al otorgarse credibilidad a la declaración de su hija la cual carece de respaldo probatorio y no se valora la declaración efectuada en juicio; iii) Afirma que la sentencia se basa en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio o incorporados por su lectura, ante la inobservancia o errónea aplicación de la ley incidiendo en un defecto procesal; y, iv) También recurre sobre un incidente de nulidad contra el auto de 29 de marzo de 2016 que suscitó en juicio.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista impugnado, por el que declara sin lugar al recurso de apelación restringida y confirma la sentencia apelada, al haber establecido entre sus conclusiones, respecto al primer motivo que tanto en la comisión del delito de Violación como en el Abuso Deshonesto, se analiza el elemento subjetivo dada cuenta que si en el caso del tipo penal de violación, existe la intención de una satisfacción sexual en el que media la penetración de la víctima a diferencia del tipo penal de abuso deshonesto en el que se limita a complacer un apetito sexual a partir del tocamiento o maniobras sexuales no constitutivas de acceso carnal, que el Tribunal a quo en mérito al principio iura novit curia condena por el tipo penal de Abuso Deshonesto, siendo la calificación efectuada en la acusación por el delito de violación; al respecto, el Tribunal de apelación cita la parte de la valoración de la prueba producida en juicio realizada por el Tribunal a quo advirtiendo que en aplicación a la lógica, la experiencia y la psicología se ha tenido por demostrados los hechos acusados, existiendo coincidencia en tiempo, lugar y modo como se produjeron los mismos y que vinculan directamente al acusado quien realizó tocamientos impúdicos a su hija en conocimiento que es su hija; por lo que, no puede referirse que se introdujo un hecho nuevo, ya que del análisis del elemento subjetivo – señalan – que se encuentra contemplado de manera inescindible en el estudio de los elementos concurrentes de un tipo penal, afirmando que el elemento subjetivo en uno y otro delito se encuentra presente en su configuración; por lo que, en el presente caso en base al informe médico forense, el tribunal a quo se limita a tocamiento impúdicos, razón por la cual no evidencia la certeza del agravio denunciado.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCION CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS

En el caso presente, el imputado denuncia que el Tribunal de alzada no aplicó correctamente el Auto Supremo 239/2012 de 3 de octubre, al haber infringido el principio de congruencia; por cuanto, el elemento libidinoso no constitutivo de acceso carnal no fue acusado, para que haya sido condenado por el delito de Abuso Deshonesto, por lo que corresponde resolver la problemática planteada.

III.1. Marco legal y doctrinal.

III.1.1. Los principios de congruencia y iura novit curia y su aplicación en el sistema procesal penal vigente.