AS/0138/2011

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 138/2011.

EXP. N°: 17/2009

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES Empresa " AEROSUR" S.A. c/ Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y Autoridad de Fiscalización y Control Social de Transportes.

FECHA: Sucre, diez de mayo de dos mil once.

VISTOS EN SALA PLENA: La excepción previa de impersonería de fojas 117 a 119, interpuesta dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa AEROSUR S.A. contra el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y contra la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Transportes (ATT), los antecedentes del proceso, el informe del Ministro Dr. Teófilo Tarquino Mújica y,

CONSIDERANDO I: Que, citado el 9 de diciembre de 2010 (fojas 148) con la demanda Mario Alberto Sapiencia Arrieta, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte, por memorial de fojas 117 a 119, se apersonó Carlos Fernando Llanos Pereira, en su condición de nueva Autoridad de Fiscalización y Control Social de Transportes (ATT) oponiendo dentro del término previsto en los artículos 337 y 146, ambos del Código de Procedimiento Civil, excepción previa de impersonería del demandado, en apoyo del inciso 2) del artículo 336 de la citada norma legal, expresando en síntesis lo siguiente:

Mediante Decreto Supremo Nº 29894 de 7 de febrero de 2009, se dispuso la extinción de las Superintendencias del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), creándose en su lugar por Decreto Supremo Nº 0071 de 9 de abril de 2009, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes, entre otros; por esa razón la empresa AEROSUR S.A. recondujo su demanda dirigiéndola contra el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, y contra la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), lo que motivó la excepción de impersonería al justificar que de acuerdo al artículo 11 concordante con el artículo 16 inciso b) del citado Decreto Supremo Nº 0071, corresponde al Ministro como cabeza de sector resolver los recursos jerárquicos y, conforme al artículo 12 de la misma norma, con la resolución del recurso jerárquico se agotó el procedimiento administrativo quedando expedita la vía jurisdiccional.

Que conforme al artículo 94 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, aprobado por Decreto Supremo Nº 27172, las resoluciones jerárquicas son irrecurribles en sede administrativa, permite iniciar acción contencioso administrativa, en este caso contra el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, según la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley 2175 de 13 de febrero de 2001), Disposición Final Quinta que modificó los artículos 127-I y 779 del Código de Procedimiento Civil.

Agrega que al haber instaurado demanda contra la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), incumple el fundamento esencial de las normas citadas, debe reconducir adecuadamente su acción contra el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, al constituir autoridad de mayor jerarquía que resuelve los recursos jerárquicos; por lo que impetra que se declare probada la excepción, porque la ATT carece de legitimidad para ser demandada.

Que, corrida en traslado la excepción por proveído de 18 de enero de 2011 (fojas 152), fue respondida por Oscar Vargas Claure, en representación de la empresa demandante dentro el plazo previsto en el parágrafo I del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, por memorial que corre a fojas 163, señala que la excepción incurre en contradicción e induce en error al Supremo Tribunal, solo perjudica el normal desarrollo del trámite, que la ATT también fue demandada en este proceso, en su calidad de ex Superintendencia de Transportes que perjudicó a Aerosur con actos realizados en proceso administrativo, por tanto debe asumir defensa y realizar los descargos y explicaciones pertinentes; con estos argumentos impetró que se rechace la excepción por ser de manifiesta improcedencia al carecer de argumento legal y continuar el trámite de la causa.

CONSIDERANDO II: Que, de la revisión de los antecedentes, a efecto de resolver lo alegado por el excepcionista, se establece lo siguiente:

1).- El artículo 336 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil, establece que la excepción previa de impersonería como medio de defensa formal, está referida a la legitimación de las partes, que consiste en la "facultad de poder comparecer y actuar en juicio como demandante, demandado, tercero o representante de cualquiera de ellos"; por tanto la personería es la capacidad procesal que reconoce el Estado a la persona, sea natural o jurídica y, dependerá de la condición de las partes para hablar de una legitimación activa (demandante) o, de una legitimación pasiva (demandado).

2).- En el caso de autos, se advierte que la demanda contenciosa administrativa en principio se dirigió contra la Superintendencia General de SIRESE y Superintendente Regional de Transportes, reemplazados el primero por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y, el segundo, por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), motivo por el cual la empresa demandante modificó su demanda por memorial de fojas 107 a 110, dirigiendo contra las nuevas autoridades creadas por los citados Decretos Supremos Nos. 29894 de 7 de febrero de 2009 y Nº 0071 de 9 de abril de 2009, a quienes se corrió traslado por proveído de 7 de septiembre de 2010 (fojas 112).

3).- Sin embargo, citada con la demanda la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), planteó excepción de impersonería, al considerarse que no está legitimada para asumir la calidad de demandada, que correspondería sólo al Ministerio cabeza de sector.

En la especie, las nuevas disposiciones legales que rigen en materia regulatoria aprobadas a partir de la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado vigente desde el 7 de febrero de 2009, en su artículo 410 establece la primacía constitucional sobre cualquier otra; mientras que el artículo 175 parágrafo I determina: "Las Ministras y Ministros son servidoras y servidores públicos y tienen como atribuciones, además de las determinadas en esta Constitución y la ley: inciso 6) Resolver en última instancia todo asunto administrativo que corresponda al Ministerio", norma constitucional que concuerda con los artículos 7 inciso a) y 23 de la Ley Nº 1600 de 28 de octubre de 1994 (Ley del Sistema de Regulación Sectorial), artículos 91 y 94 del Decreto Supremo Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003 (Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial SIRESE), artículo 66 y 70 de la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002 (Ley de Procedimiento Administrativo), que otorgaban al ex Superintendente General del SIRESE la facultad de conocer y resolver recursos jerárquicos planteados contra las resoluciones administrativas emitidas por las Superintendencias Sectoriales que formaban parte del SIRESE.

4).- En este marco legal, el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 29894 del 7 de febrero de 2009 establece la estructura organizativa del Órgano Ejecutivo del Estado Plurinacional, así como las atribuciones y competencias del Presidente, Vicepresidente y de los Ministerios de Estado, dentro de estas atribuciones de los Ministerios, el artículo 14 parágrafo I inciso 6) del citado Decreto Supremo dispone: "Resolver en última instancia todo asunto administrativo que corresponda al Ministerio". A su vez, el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 0071 de 9 de abril de 2009, cuyo objeto fue crear las autoridades de fiscalización y control social y "establecer el proceso de extinción de las Superintendencias Generales y Sectoriales, reglamentar la transferencia de activos, pasivos, recursos humanos, recursos presupuestarios, procesos administrativos y judiciales, derechos y obligaciones". Esta norma de manera clara y concreta determina en su artículo 4 parágrafo II: "Las atribuciones, facultades, competencias, derechos y obligaciones de las ex Superintendencias Generales serán asumidas por los Ministros cabeza de sector, en lo que no contravenga a lo dispuesto por la Constitución Política del Estado". Finalmente, el artículo 11 del citado Decreto Supremo señala que corresponde al Ministro cabeza de sector resolver los recursos jerárquicos.

5).- Las normas citadas permiten concluir que los Ministros de Estado como "cabeza de sector" resolverán en sede administrativa y última instancia todo asunto administrativo que corresponda a los Ministerios, los recursos jerárquicos deducidos contra resoluciones de los recursos revocatorios dictados por órganos administrativos inferiores.

En efecto, al extinguirse las Superintendencias Sectoriales del antiguo esquema del SIRESE (entre ellos de transporte), por el artículo 138 del Decreto Supremo Nº 29894 de 7 de febrero de 2009, se creó en reemplazo la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte ATT, entre sus atribuciones solo conocen y resuelven los recursos de revocatoria en vía administrativa, como disponen los artículos 4 parágrafo I y 10 del Decreto Supremo Nº 0071, por su Director Ejecutivo, quien ciertamente no tiene las atribuciones ni competencias del ex "Superintendente General del SIRESE" que fueron transferidos a los Ministros cabeza de sector, en el caso que nos ocupa, resulta ser el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, por ser la autoridad jerárquicamente superior en aplicación de la Disposición Final Quinta parágrafo I de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley 2175) que modificó los artículos 127 y 779 del Código de Procedimiento Civil., cuyas atribuciones también se hallan contempladas en el artículo 16 incisos. a) y b) del Decreto Supremo Nº 0071 de 9 de abril de 2009.

En definitiva, se concluye que el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes ATT, carece de legitimidad pasiva para ser demandado como se tiene expuesto precedentemente; precisamente porque la autoridad jerárquica cabeza del sector de transporte es el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, contra quien se adecuó la demanda e incluso ya compareció por memorial de fojas 156 a 159 asumiendo defensa dentro el proceso, reconociendo que reemplazó las funciones de la ex Superintendencia General del SIRESE.

POR TANTO: La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, declara PROBADA la excepción previa de impersonería del demandado interpuesta por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), opuesta por memorial de fojas 117 a 119; en consecuencia, se deja sin efecto en parte el decreto de 7 de septiembre de 2010 (fojas 112), en lo referente a la admisión de demanda la autoridad indicada; por lo que deberá proseguir la acción solamente contra el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, como cabeza de sector de transporte, en aplicación de los Decretos Supremos Nos. 29894 de 7 de febrero de 2009 y 0071 de 9 de abril de 2009.