Texto del fallo
SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA LIQUIDADORA PRIMERA
AUTO SUPREMO Nº 138/2013
EXPEDIENTE: S.336/2009
PARTES: Antonio Llanos Rodríguez c/ Cooperativa Agropecuaria Primero de Septiembre Ltda.
PROCESO: Beneficios Sociales
DISTRITO: Tarija
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VISTOS: El recurso de casación de fojas 94 a 98 y vuelta, interpuesto por Julio Octavio Villarroel Rosales, en representación legal de la Cooperativa Agropecuaria 1º de Septiembre Ltda., según consta por el Testimonio de Poder Nº 156/2009, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública Nº 1 de Bermejo, Distrito Judicial de Tarija, a cargo de W. Ruth Faviani Castaño (fojas 83 a 84 y vuelta), del Auto de Vista de 30 de abril de 2009, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Tarija (fojas 90 a 91 y vuelta), dentro del proceso social por pago de beneficios sociales, seguido por Antonio Llanos Rodríguez contra la recurrente, representado legalmente por Emerson Claudio Aguado Aparicio, según consta por el Testimonio de Poder Nº 539/2008, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública Nº 2 de Bermejo, Distrito Judicial de Tarija, a cargo de Nelly Lenz de Castillo (fojas 17 y vuelta), los antecedentes del proceso y,
CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Bermejo, Distrito Judicial de Tarija, emitió la Sentencia de 11 de febrero de 2009 (fojas 59 a 61 y vuelta), declarando:
1.- PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 3 a 4 y vuelta, con costas.
2.- IMPROBADAS las excepciones de pago y de prescripción opuestas por el demandado de fojas 9 a 10 y vuelta.
3.- Haber lugar a la multa del 30% sobre el monto total de la liquidación que a continuación se detalla, a cancelarse una vez ejecutoriada la Sentencia.
Sueldo promedio indemnizable Bs. 1.310,73
Tiempo de trabajo: 4 años, 9 meses y 22,5 días
Indemnización: Bs. 6.306,77
Desahucio: Bs. 3.932,19
Reintegro bono de frontera: Bs. 12.924,72
Vacaciones: Bs. 545,00
Reintegro aguinaldo (Doble): Bs. 5.489,91
Salario dominical: Bs. 12.244,44
SUB TOTAL Bs. 41.443,03
Menos pagos parciales Bs. 14.475,03
TOTAL Bs. 26.968,00
En grado de apelación, por Auto de Vista de 30 de abril de 2009 (fojas 90 a 91 y vuelta), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, CONFIRMÓ PARCIALMENTE la Sentencia apelada, con la modificación siguiente:
Sueldo promedio indemnizable Bs. 1.310,73
Tiempo de trabajo: 4 años, 9 meses y 22,5 días
Indemnización: Bs. 6.306,77
Desahucio: Bs. 3.932,19
Reintegro bono de frontera: Bs. 12.924,72
Vacaciones: Bs. 545,00
Reintegro aguinaldo (Doble): Bs. 5.489,91
Salario dominical: Bs. 19.923,09
Bono de antigüedad: Bs. 615,00
SUB TOTAL Bs. 49.736,68
Menos pagos parciales Bs. 14.475,03
TOTAL Bs. 35.261,65
Dispone asimismo, que la suma señalada deberá ser cancelada dentro de tercero día de su ejecutoria. Sin costas, por la confirmación parcial.
Que, del referido Auto de Vista, el apoderado legal de la Cooperativa Agropecuaria 1º de Septiembre Ltda., interpuso recurso de casación (fojas 94 a 98 y vuelta), en el que en síntesis, refiere lo siguiente:
Luego de una relación de los agravios expresados en el recurso de apelación deducido y que derivó en la emisión del Auto de Vista ahora impugnado en casación, el recurrente expresa que el Tribunal de Alzada incurrió en errada interpretación y valoración del artículo 19 de la Ley General del Trabajo al confirmar el promedio salarial indemnizable y que fuera determinado en Sentencia, en base al informe pericial de fojas 43 a 50 que consideró los salarios de octubre, noviembre y diciembre de 2006 (fojas 44).
Sin embargo, indica, el mismo perito en su informe a fojas 43, refiere que el demandante trabajó desde enero de 1999 hasta febrero de 2007, además, que revisando la demanda, el actor confesó que fue despedido sin previo aviso el 30 de marzo de 2007, de donde se concluye que la base promedio para el pago de la indemnización, corresponde a los meses de diciembre de 2006 (26 días), enero de 2007 (27 días) y febrero de 2007 (2 días), más dominicales, bono de frontera y bono de antigüedad, siendo de Bs. 830,63 y no el que fue establecido en el informe pericial a fojas 44, así como manifiesta que se debe considerar que el demandante trabajó dos días en febrero de 2007 y no prestó sus servicios hasta el 30 de marzo, por lo que la causal de retiro resulta justa, por abandono de trabajo.
Alega que pese a que el Tribunal de Apelación en el Auto de Vista impugnado indica que no encuentra violación del Decreto Supremo Nº 11478 y menos del artículo 13 de la Ley General del Trabajo, sin tomar en cuenta que la mayor parte de los 8 años que dice haber trabajado el actor, prestó servicios por temporadas, trabajando de manera irregular, lo que no le da derecho a percibir la indemnización que determina el artículo 13 de la Ley General del Trabajo, reiterando que el ex trabajador no cumplió tareas regularmente y que nunca trabajó de forma continua por los menos 1 año (fojas 43).
Prosigue el memorial señalando que se produjo la violación del artículo 13 de la Ley General del Trabajo, así como el Decreto Supremo Nº 11478 por el Tribunal Ad quem, pues el trabajador no tenía 5 ó más años continuos de trabajo, por lo que en base a tales antecedentes, en base a las normas citadas y la jurisprudencia sentada, solicita se niegue al demandante el derecho al pago de la indemnización.
Respecto del pago de desahucio, argumenta que el Tribunal de Apelación no revisó el documento de fojas 2 del cuaderno de prueba, en el que el demandante confesó haber sido trabajador eventual y recibir por concepto de pago de beneficios sociales, la suma de Bs. 14.475,03 lo que constituye una aceptación que su retiro fue voluntario (fojas 1 y 2 del cuaderno).
Refiere que además de la vulneración de las normas citadas, se vulneraron los derechos del empleador, ya que en la demanda, a fojas 3, el actor señala haber sido despedido el 30 de marzo de 2007 y comparada esta confesión con la literal de fojas 43, se evidencia que en febrero no trabajó 28 días y en marzo 30, lo que quiere decir que hizo abandono de su fuente de trabajo, incurriendo en la causal prevista por el inciso e) del artículo 16 de la Ley General del Trabajo, así como en los incisos e) y f) del artículo 9 de su Reglamento, por lo que no corresponde el pago por este concepto.
Respecto del trabajo en domingo, feriados y horas extra, señala que el Auto de Vista refiere que no se observó el peritaje presentado de fojas 43 a 50, lo cual no es evidente, pues a fojas 64 se observó, impugnó y rechazó el mismo. Prosigue el memorial en el que el recurrente efectúa una serie de relaciones, de las que establece que no habiendo trabajado el actor regular y continuamente, no le corresponde el pago de dominicales, tal como prevé el Decreto Supremo Nº 29010, “…Ley del 19 de octubre de 1956, elevado a rango de ley mediante D.S. 3691 e instructivo de aplicación Nº 060/07 de fecha 23 de abril del 2007…” (sic)
Señala que el Tribunal de Apelación no se pronunció en relación con la “…prescripción del derecho a la percepción del bono frontera, salario dominical, feriados, bono de antigüedad y horas extraordinarias que por mandato del Art. 120 de la L.G.T. prescriben a los 2 años de haber nacido el derecho al cobro de los mismos…”, con lo que incurrió en vulneración del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 208 del Código Procesal del Trabajo, “…por lo que el Auto recurrido deberá ser necesariamente casado disponiendo la nulidad de obrados entre tanto se resuelva sobre la prescripción objeto de la apelación.”
Concluye el memorial solicitando a este Supremo Tribunal, que existiendo errada interpretación de los artículos 12 y 13 de la Ley General del Trabajo, “…D.S. 11478, D.S. 9010…” (sic), de la Ley de 19 de octubre de 1956 “…elevado a rango de ley mediante el D.S. 3691…” e instructivo de aplicación Nº 060/07 de 23 de abril de 2007, pronuncie Auto Supremo casando el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, declare improbada la demanda y sea con costas.
CONSIDERANDO II: Que, así expuestos los fundamentos del recurso de casación, para su resolución es menester realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 19 de la Ley General del Trabajo, dispone: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses.”
En el caso de autos, debe tenerse presente que el informe pericial de fojas 43 a 50, determinó que entre septiembre de 1998 y marzo de 2007, el actor trabajó efectivamente 1.752,5 días lo que convertido en años, hace un total de 4 años, 9 meses y 22,5 días, informe sobre la base del cual el Juez A quo fundamentó la Sentencia, señalando en el punto 4.- del segundo considerando; “…se tiene en cuenta el informe Pericial de Cargo saliente a fs. 43 a 50, en consideración a que observa la prueba documental del proceso explicando objetivamente los resultados obtenidos…”
Por otra parte, es importante la distinción entre salario y sueldo, respecto de lo cual, el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, en lo referente al sueldo, describe: “Forma de retribución del trabajo que se presta por cuenta ajena y en relación de dependencia; se percibe por mensualidades, a diferencia del salario (…), que se devenga por plazos menores o en el trabajo a destajo.”
En relación con lo anterior, la jurisprudencia nacional ha definido y se encuentra expresado en el Auto Supremo Nº 119/2008 de 13 de marzo, correspondiente a la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, que: “…para la cancelación de los domingos no trabajados se dan dos supuestos: el primero, cuando se contrata al trabajador por mes, significa que su pago se realiza por 30 días; es decir que el salario incluye los 4 domingos de cada mes; el segundo, cuando el empleador contrata los servicios por jornal, se paga por jornal y si el trabajador desempeña sus funciones 6 días a la semana, el empleador necesariamente debe cancelar el jornal por el domingo trabajado de esa semana.”
De acuerdo con lo expresado en los párrafos precedentes, queda absolutamente claro que la retribución que pagaba el empleador al trabajador en el caso en análisis, era salario, que éste no era trabajador permanente, sino eventual y que la remuneración se consideró como jornal (pago diario) y que esa es la razón por la que se determinó el pago de dominicales. En este sentido, encontrándose determinado el tiempo de trabajo, correspondió determinar el promedio salarial para el pago de los beneficios sociales al ex trabajador, estableciéndose el mismo en la suma de Bs. 1.310,73 sumado el haber básico, bono de frontera, salario dominical, horas extra y bono de antigüedad, lo que fue determinado por los juzgadores de instancia, sobre la base de las pruebas presentadas y de la información producida en el curso de proceso.
En cuanto a las alegaciones de la recurrente en sentido que el promedio salarial debió considerar que el actor trabajó en febrero únicamente 2 días, por lo que correspondía tomar en cuenta el ingreso de ese mes a efecto de determinar el promedio indemnizable, dicho criterio no es correcto, por cuanto como ya fue indicado, no se trata de un empleado o trabajador permanente. Al respecto, el artículo 11 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, modificado por el Decreto Supremo Nº 03641 de 11 de febrero de 1954, dispone: “El cálculo para la indemnización se hará tomando en cuenta el promedio del salario o sueldo de los últimos tres meses tratándose de sueldo mensual; y de los últimos 75 días trabajados, tratándose de salario diario.” (Las negrillas son añadidas). En este promedio se deberá incluir por supuesto, el bono de frontera, salario dominical, horas extra y bono de antigüedad.
En virtud de lo anterior, la consideración de los últimos 3 meses de trabajo para la determinación del promedio indemnizable se encuentra al margen de la norma, distorsionando su espíritu y concordancia con el artículo 19 de la Ley General del Trabajo, por lo que se verifica que los de instancia no dieron correcta aplicación al ordenamiento jurídico respecto de este instituto del derecho laboral, además de encontrarse errores en la determinación del salario promedio indemnizable y como consecuencia de ello, en la determinación de cada uno de los conceptos demandados; adicionalmente, se encontró error en la determinación del tiempo efectivamente trabajado.
Por lo señalado, efectuadas las precisiones precedentes y revisadas cuidadosamente las piezas del proceso, se establece lo siguiente:
El tiempo efectivamente trabajado por el actor, fue de 1.704,5 días haciendo un total de 4 años, 8 meses y 4,5 días.
El salario promedio indemnizable, en aplicación del artículo 11 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, modificado por el Decreto Supremo Nº 03641 de 11 de febrero de 1954, fue determinado en la suma de Bs. 1.331,52.
En relación con el desahucio demandado, corresponderá el pago del mismo sobre la base del promedio salarial indemnizable, por 3 meses de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley General del Trabajo, modificado por el Decreto Supremo Nº 06813 de 3 de julio de 1964.
En base a los datos precedentes, se efectuará más adelante la liquidación de los beneficios sociales que corresponden al demandante, aclarando que no corresponde el pago por concepto de vacaciones, pues de la interpretación del artículo 44 de la Ley General del Trabajo, del artículo 33 de su Decreto Reglamentario, como del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974, se establece que el trabajador debe tener un año de trabajo ininterrumpido para el goce de este derecho; y si bien es cierto que procede el pago por duodécimas cuando se produce la interrupción de la relación laboral por causas ajenas a la voluntad del trabajador, en la especie, dada la naturaleza del trabajo, durante la gestión 2005, en los meses de abril y mayo, el ex trabajador no prestó servicio ni un solo día, y en la gestión 2006, durante los meses de marzo, abril, mayo y junio, trabajó únicamente 19 días en total; en relación con lo indicado, se reitera una vez más que el ex trabajador estuvo sujeto al pago de un salario diario y no a una remuneración mensual, además que no cumplió regularmente la jornada laboral de 8 horas al día y 48 a la semana, sin haber desempeñado en ninguna de las gestiones revisadas, un año de trabajo ininterrumpido.
Sobre la causal del retiro, como acertadamente señaló el Juez A quo al pronunciar Sentencia, no habiendo sido desvirtuada la afirmación del trabajador en sentido de haber sido despedido, en aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba, de acuerdo con el inciso h) del artículo 3, así como de los artículos 66 y 150 del Código Procesal del Trabajo, en observancia de los incisos c) y d) del artículo 182 del mismo cuerpo legal, no existiendo prueba en contrario, se presume que la conclusión de la relación laboral se produjo por despido y que éste fue sin justa causa.
En relación con la afirmación del recurrente, relativa a la violación del Decreto Supremo Nº 11478 y del artículo 13 de la Ley General del Trabajo, al no haberse tomado en cuenta a momento de la emisión del Auto de Vista impugnado que la mayor parte de los 8 años que dice haber trabajado el actor, prestó servicios por temporadas, trabajando de manera irregular, lo que no le da derecho a percibir la indemnización que determina el artículo 13 de la Ley General del Trabajo, y que el ex trabajador no cumplió tareas regularmente y que nunca trabajó de forma continua por lo menos 1 año, no se debe olvidar que precisamente por la circunstancia anotada, se determinó únicamente el tiempo de servicio efectivamente prestado. Además, si bien es evidente que el artículo 13 de la Ley General del Trabajo modificado por el Decreto Supremo Nº 11478 establece un plazo mínimo de 5 años para ser acreedor al pago de la indemnización en caso de retiro voluntario, no es menos cierto que como fuera señalado líneas arriba en la presente resolución, en aplicación de los incisos c) y d) del artículo 182 del Código Procesal del Trabajo, se determinó que en el caso en estudio, la cesación de la relación laboral se produjo por despido intempestivo del trabajador, caso en el que no se aplica el término señalado y el empleador se encuentra obligado al pago por tal concepto. Cabe recordar asimismo a la recurrente, que la antigüedad determinada, independientemente del error detectado, fue aceptada expresamente en el memorial de apelación de fojas 64 y vuelta.
En lo relativo al hecho que el demandante confesó haber sido trabajador eventual y recibir por concepto de pago de beneficios sociales, la suma de Bs. 14.475,03 lo que constituye una aceptación que su retiro fue voluntario, tal hecho no es evidente, pues por una parte en la demanda afirmó haber sido despedido, hecho que no fue enervado por la demandada; y por otra, en ningún momento el ex trabajador negó haber recibido la suma de dinero señalada, la que se constituye en un anticipo del pago debido, al que el empleador se encuentra obligado y el que fue descontado de la liquidación practicada en Sentencia y confirmada parcialmente en recurso de apelación. Además, claramente la Sentencia señala que no fue tomado en cuenta el documento privado de fojas 2 del cuaderno de prueba, en el que existe la declaración de retiro voluntario de trabajador, por ser de fecha posterior a la de extinción de la relación laboral y por no encontrarse firmada por la demandada.
El alegato desarrollado por la recurrente en sentido que se vulneraron los derechos del empleador, sosteniendo que en la demanda el actor señala haber sido despedido el 30 de marzo de 2007 y comparada esta confesión con la literal de fojas 43, se evidencia que en febrero no trabajó 28 días y en marzo 30, lo que quiere decir que hizo abandono de su fuente de trabajo, incurriendo en la causal prevista por el inciso e) del artículo 16 de la Ley General del Trabajo, así como en los incisos e) y f) del artículo 9 de su Reglamento, no correspondiendo el pago por este concepto, cabe recordar a la recurrente que no enervó la afirmación efectuada por el ex trabajador en su demanda en sentido de haber sido despedido y que la actividad laboral en todas sus perspectivas y obviamente el trabajador como la principal entre ellas, se encuentra tutelada y protegida por el Estado; que rige el principio de protección, con sus tres sub reglas: In dubio por operario, de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa, así como que los derechos en materia laboral son irrenunciables por mandato del artículo 162 de la Constitución Política del Estado (1967 y sus reformas), ratificado y ampliado por los parágrafos I al IV del artículo 48 de la Norma Fundamental del Estado de 7 de febrero de 2009.
Respecto de la argumentación acerca del trabajo en domingo, feriados y horas extra y en referencia a que mediante el memorial de fojas 64 y vuelta se observó, impugnó y rechazó el peritaje presentado de fojas 43 a 50, la misma carece de veracidad, pues el punto 5.- de dicho memorial, lejos de constituir una expresión de agravio, es un relato en el que señala: “…peritaje que fue observado en su debida oportunidad y no fue tomada en cuenta mi observación…”; es decir, que si la recurrente efectuó la impugnación y rechazo del informe pericial, tenía los medios y mecanismos procesales a efecto de hacer valer su derecho; sin embargo, al haber dejado pasar el momento procesal, permitió su preclusión y convalidó el mismo.
Sobre la afirmación en sentido que no habiendo trabajado el actor regular y continuamente, no le corresponde el pago de dominicales, tal como prevé el Decreto Supremo Nº 3691 de 3 de abril de 1954, elevado a rango de Ley el 29 de octubre de 1956 y reglamentado por el Decreto Supremo Nº 29010 (esto es lo correcto y no la confusión que realizó en su memorial), la recurrente se limitó al enunciado, mas no señaló cómo, por qué y de qué manera se produjo la vulneración que acusa, lo que impide a este Supremo Tribunal pronunciarse al respecto.
En cuanto a la supuesta vulneración del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 208 del Código Procesal del Trabajo, al no haberse pronunciado el Tribunal Ad quem, sobre la“…prescripción del derecho a la percepción del bono frontera, salario dominical, feriados, bono de antigüedad y horas extraordinarias que por mandato del Art. 120 de la L.G.T. prescriben a los 2 años de haber nacido el derecho al cobro de los mismos…”, ello no es evidente, pues el Tribunal de Apelación se circunscribió a los puntos resueltos por el inferior y que fueron objeto de la apelación, constatándose por el memorial de apelación de fojas 64 y vuelta que la demandada, omitió referirse a la prescripción alegada.
Que, al no haber dado correcta aplicación al ordenamiento jurídico en relación con la base para la determinación del salario promedio indemnizable, el Tribunal de Apelación incurrió en errónea aplicación de normas laborales al confirmar parcialmente la Sentencia de fojas 59 a 61 y vuelta, por lo que corresponde aplicar el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Liquidadora Primera del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en la Disposición Transitoria Octava y el numeral 1 del parágrafo I del artículo 42, ambos de la Ley del Órgano Judicial, así como del artículo 8 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011 y la Resolución Presidencial emitida por el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 002/2013-PDCIA-T.S.J./M.S.L. de 19 de julio de 2013, CASA el Auto de Vista recurrido, de fojas 90 a 91 y vuelta y deliberando en el fondo, declara PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 3 a 4 y vuelta, a efecto de lo cual, se desarrollan los siguientes cuadros:
CÓMPUTO DE DÍAS TRABAJADOS
AÑOS
MESES
TOTAL DIAS TRABAJADOS
ENERO
FEBRERO
MARZO
ABRIL
MAYO
JUNIO
JULIO
AGOSTO
SEPTIEMBRE
OCTUBRE
NOVIEMBRE
DICIEMBRE
1998
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
1999
0
0
0
0
6
26
27
31
30
31
30
30
211
2000
31
29
31
30
35
4
19
11
18
24
24
31
287
2001
19
0
0
20
9
0
32
28
25
31
21
7
192
2002
0
0
0
0
0
0
16
0
22
31
30
21
120
2003
5
25
0
0
0
0
16
3
16
29
20
21
135
2004
31
27
11
0
0
0
0
20
28
30
26
12
185
2005
29
9
16
0
0
26
32
31
33
36
40
30
282
2006
22
24
1
3
9
6
32
37
37
36
30.5
26
263.5
2007
27
2
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
29
TOTAL DIAS TRABAJADOS
1704.5
El total de 1.704,5 días trabajados equivale a 4 años, 8 meses y 4,5 días.
DETERMINACIÓN DEL SALARIO PROMEDIO INDEMINIZABLE (Art. 11 DRLGT)
AÑO
MESES
DIAS TRABAJADOS
HABER BASICO
SALARIO PAGADO
BONO DE FRONTERA 20%
SALARIO DOMINICAL
HORAS EXTRAS
BONO DE ANTIGÜEDAD 5%
TOTAL GANADO
2006
NOVIEMBRE
20
600
600
120
109.09
14.52
75
918.61
2006
DICIEMBRE
26
780
780
156
141.82
0.00
65
1142.82
2007
ENERO
27
810
810
162
147.27
0.00
70.88
Mostrando 268 de 536 parrafos.