AS/0138/2019

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 138/2019.

FECHA: 21 de agosto de 2019.

EXPEDIENTE Nº: 02/2016.

PROCESO: Recurso de Revisión de Sentencia (Penal).

PARTES: Jhonny Javier Mendoza Chávez contra Sentencia N° 27/2005 de 27 de octubre.

MAGISTRADO TRAMITADOR: Ricardo Torres Echalar.

VISTOS EN SALA PLENA: El recurso de revisión de sentencia ejecutoriada de fojas 180 a 182 y vuelta, interpuesto por Jhonny Javier Mendoza Chávez, emergente del fenecido proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la comisión del delito de asesinato, previsto y sancionado por el artículo 252 del Código Penal (CP).

I. CONTENIDO DEL RECURSO: Que, el recurrente, argumentó que según derecho, pretende la aplicación a su favor de la Ley N° 548, Niño, Niña y Adolescente, de 17 de julio de 2014, que resulta más benigna para su situación procesal, dado que lleva ya 10 años cumpliendo la pena que le fue impuesta, invocando específicamente el artículo 268 del citado compilado legal, en virtud a la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, pues afirmó que al momento en que cometió el hecho, tenía 17 años cumplidos.

I.1. Fundamentos del recurso.

1.- Que, por la documentación que adjunta, se acredita que el hecho por el que fue juzgado y condenado, ocurrió el 28 de enero de 2005, cuando tenía 17 años de edad y que fue juzgado como adulto, imponiéndosele la pena de 30 años de presidio sin derecho a indulto.

Que, sin embargo, el 17 de julio de 2014 se promulgó la Ley N° 548, Niño, Niña y Adolescente, cuyo artículo 5 dispone que son considerados adolescentes, los seres humanos hasta los 18 años de edad, quienes en mérito a lo que determina el artículo 8 del mismo compilado legal, deben desarrollarse plenamente y en condiciones de igualdad y equidad.

2.- Que, en aplicación de lo descrito por el artículo 261 de la Ley N° 548, se establecen responsabilidades para el adolescente que incurra en la comisión de ilícitos penales, pero de manera diferenciada en relación con lo que sucedería con un adulto. Afirmó que: "… establece la edad máxima de 24 años para el cumplimiento de una sanción de privación de libertad y se establecerá el sistema de Responsabilidad Penal Atenuada la misma que según el Art. 268 será atenuada en cuatro quintas partes del máximo legal previsto por la ley penal..."

Que, la interpretación de la norma citada, debe velar por el interés superior del niño, niña y adolescente de acuerdo con la Constitución Política del Estado, además de los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos cuando éstos sean más favorables.

Citó del mismo modo el artículo 157 de la Ley N° 548, manifestando que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a solicitar la protección "...y el derecho a la restitución de sus derechos..." con todos los medios que disponga la ley ante cualquier organismo público o privado, de modo que esa restauración sea ágil, y oportuna, en relación con sus derechos a la integridad psicológica, física y sexual.

Argumentó que de haber existido la Ley N° 548 en el momento en que se produjo el hecho y de haberla conocido el juzgador, el resultado de su determinación en cuanto a la pena impuesta, hubiera sido distinta.

3.- Manifestó que debe ser considerado el principio de supremacía constitucional, resguardando y considerando los derechos y garantías de la persona, en virtud de lo que dispone el artículo 410 de la Norma Suprema del Estado y el artículo 15 de la Ley del Órgano Judicial.

Que, los derechos y garantías jurisdiccionales, como los criterios de interpretación de los derechos humanos por los jueces y tribunales, deben observar lo dispuesto por el parágrafo IV del artículo 13 y por el parágrafo II del artículo 256 de la Ley de Leyes, desarrollando a continuación la consideración de los principios pro homine y de conformidad a los pactos internacionales sobre derechos humanos.

Que, los jueces y tribunales deben adoptar la interpretación más favorable y extensiva; además, que el principio de progresividad establece que todos los derechos reconocidos son directamente aplicables "...y gozan de iguales garantías para su protección que supone la superación formalista del sistema jurídico donde los derechos fundamentales tienen efectividad plena más allá de formalismos extremos que puedan obstaculizar su plena vigencia."

Hizo referencia al principio de legalidad, del que según afirmó, emergen los de favorabilidad e irretroactividad. Citó al respecto, la Sentencia Constitucional Plurinacional No 1742/2013 de 21 de octubre, como también la Sentencia Constitucional N° 1386/2005 de 31 de octubre, no solo en cuanto a la descriminalización de la conducta ilícita, sino en cuanto beneficie a la esfera de la libertad del imputado.

Hizo referencia del mismo modo, al Pacto de San José de Costa Rica acerca de la aplicación retroactiva de la ley más favorable, además de los Autos Supremos No 585/2014 y N° 97/2006, sobre la aplicación retroactiva de la ley más favorable,

I.2. Petitorio.

Concluyó el memorial, solicitando que este Supremo Tribunal de Justicia, emita sentencia, anulando la "...Sentencia Condenatoria N° 27/2005 dictando nueva sentencia considerando el quantum de la pena establecida para un adolescente (...) descontando las cuatro quintas partes al máximo legal establecido para el delito de ASESINATO disponiendo como nuevo tiempo de condena el de seis años de privación de libertad..."

II.- DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO

Que, admitido el recurso de revisión de sentencia por Auto Supremo No 28/2016 de 17 de febrero (fojas 185 a 186), se dispuso en él, la notificación al Fiscal General del Estado, para que conteste en el plazo de 10 días.

En consecuencia, se determinó que se libre provisión citatoria para su notificación al Tribunal Primero de Sentencia de Tarija, para que remita los antecedentes originales, en el plazo de cinco días, comisionando su cumplimiento a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.

En virtud del memorial de fojas 192, por providencia de fojas 193, se tuvo apersonado a Milton Iván Montellano Roldán en su condición de Fiscal Superior, disponiéndose que una vez recibido el cuaderno procesal, sea puesto a conocimiento del Ministerio Público.

De acuerdo con el oficio de fojas 197, remitido por el Tribunal Primero de Sentencia de Tarija, adjuntando los antecedentes del proceso como se ordenó en el Auto Supremo N° 28/2016, se dispuso su arrimo al expediente y su posterior remisión en vista fiscal.

Finalmente, se determinó que a efecto de evitar futuras nulidades, se proceda a la notificación de Juan de Dios Tapia Choque, en calidad de víctima, por la muerte de María Sirene Tapia Gonzáles, debiendo el recurrente señalar su domicilio, además de oficiarse al Servicio de Registro Cívico (SERECI), a efecto que remita certificación del último domicilio de Juan de Dios Tapia Choque.

Recibido el requerimiento de la Fiscalía General del Estado (fojas 202 a 205), por providencia de fojas 210 se ordenó el arrimo a sus antecedentes; en cuanto a la notificación de Juan de Dios Tapia Choque, se ordenó se libre provisión citatoria para su notificación en el domicilio señalado por el SERECI en el certificado de fojas 207;posteriormente, fue devuelta la provisión citatoria ordenada, con la representación del Oficial de Diligencias de la Central de Notificación de Tarija, providenciándose a fojas 236, que en virtud al desconocimiento del domicilio de Juan de Dios Tapia Choque, en aplicación del artículo 165 del Código de Procedimiento Penal (CPP), se proceda a su notificación mediante edictos.

Adjuntos al memorial de fojas 300, el recurrente devolvió la publicación de edictos, por lo que por providencia de fojas 301 se ordenó su arrimó al expediente, así como se designó defensora de oficio a la Abogada, Nélida Aguilar Cardozo, quien se apersonó por memorial de fojas 228, teniéndosela en tal condición por providencia de fojas 229, solicitando su pronunciamiento sobre el recurso de revisión extraordinaria de sentencia, bajo conminatoria, en el plazo de tres días.

III.- MEMORIALES DE CONTESTACIÓN

Cursan de fojas 202 a 205, el requerimiento del Ministerio Público y a fojas 238 y vuelta, el memorial de contestación de Nélida Aguilar Cardozo, defensora de oficio de Juan de Dios Tapia Choque en calidad de víctima, por la muerte de María Sirene Tapia Gonzáles

III.1.- CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público en su memorial de contestación, desarrolló una relación de lo que constituyó el proceso seguido contra el ahora recurrente, manifestando que se evidencia que la sentencia "... fue dictada conforme a la normativa legal aplicable al momento de la comisión del ilícito como al de dictarse la Sentencia recurrida, siendo que no se recurre de algún medio impugnatorio dentro del proceso ni tampoco al dictarse la Sentencia...", para luego afirmar que de lo relacionado, se establece que se respetaron los principios pro homine y pro actione.

Que, se determinó que Jhonny Javier Mendoza Chávez, fue autor del delito de asesinato, previsto y sancionado por los incisos 2), 3) y 6) del artículo 252 del Código Penal, teniendo una pena máxima de 30 años de presidio sin derecho a indulto; que conforme se tiene de la valoración de la prueba judicializada, al existir más agravantes que atenuantes, el tribunal determinó aplicar la pena máxima.

Agregó que se demuestra: "…la aplicación de la normativa más benigna a tiempo de ser oído, procesado y sentenciado por un tribunal natural e imparcial, ya que le impusieron la pena máxima del tipo penal cometido, observando justamente lo que corresponde respecto al delito cometido, respetando todos los derechos enmarcados en la Ley."

Expresó del mismo modo, que no se observa que se hubiera recurrido a ningún medio de impugnación contra la sentencia, por lo que no se observan vicios que hubieran causado agravio, ni de juzgamiento, ni de procedimiento; y que más bien,"...ha consentido voluntariamente la sentencia emitida, sin efectuar reclamo alguno respecto a lo ahora reclamado...", sosteniendo que la Ley N° 548 se encontraba vigente desde julio de 2014.

Por lo anterior, en su conclusión, el Ministerio Público solicitó: "...DECLARAR EL RECHAZO POR SER IMPROCEDENTE, el presente RECURSO DE REVISIÓN DE SENTENCIA EJECUTORIADA."

III.2.- CONTESTACIÓN DE LA ABOGADA DEFENSORA DE OFICIO

En el memorial de contestación de fojas 238 y vuelta, la defensora de oficio hizo mención al hecho que el ahora recurrente no hizo uso de los medios de impugnación cuando fue dictada la sentencia, la misma que en su criterio fue justa y respetó los principios pro homine y pro actione; que no se observó vicios que hubieran causado agravio y que Jhonny Javier Mendoza Chávez, consintió voluntariamente en los términos de la sentencia emitida; además, que la Ley No 548 se encontraba vigente desde julio de 2014.

Concluyó el memorial solicitando se declare el rechazo por improcedente del recurso de revisión extraordinaria de sentencia ejecutoriada.

IV. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA QUE SE PRETENDE REVER

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente del proceso, se

evidencia lo siguiente:

IV.1.- Que, Jhonny Javier Mendoza Chávez, solicitó la revisión extraordinaria de la Sentencia Condenatoria Ejecutoriada, N° 27/2005 de 27 de octubre, pronunciada por el Tribunal Primero de Sentencia en lo Penal de la capital, Tarija, en la jurisdicción del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, alegando la causal prevista en el inciso 5) del artículo 421 del Código de Procedimiento Penal; es decir, "Cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna."

A efecto de resolver más adelante el problema jurídico planteado, corresponde inicialmente efectuar la revisión y análisis de los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la sentencia condenatoria ejecutoriada que ahora se pretende rever, pronunciada en contra del recurrente.

IV.2.- Cursa de fojas 29 a 31 y vuelta (cuerpo uno), querella interpuesta por Juan de Dios Tapia Choque, padre de la víctima, por los delitos de violación y asesinato, previstos y sancionados por los artículos 308 y 252 del Código Penal, en virtud de lo cual, se presentó la acusación formal que cursa de fojas 39 a 47 (cuerpo uno), en la que el Fiscal de Materia Adjunto de la ciudad de Tarija, acusó formalmente a Jhonny Javier Mendoza Chávez, por el delito de asesinato.

A continuación, por providencia de fojas 48 vuelta (cuerpo uno), el Tribunal Primero de Sentencia de Tarija, radicó la causa, sobre la base de la acusación a Jhonny Javier Mendoza Chávez, de la comisión del delito de asesinato, de acuerdo con la previsión contenida en los incisos 2), 3) y 6) del artículo 252 del Código Penal.

Posteriormente, el padre de la víctima, Juan de Dios Tapia Choque, mediante memorial de fojas 75 a 82 y vuelta (cuerpo uno), presentó acusación particular en contra del acusado; y por Auto de 15 de septiembre de 2005 de fojas 97 (cuerpo uno), el Tribunal Primero de Sentencia de Tarija, dispuso "...la Apertura de Juicio Penal contra JHONNY MENDOZA CHÁVEZ, de 18 años de edad, nacido el 3 de marzo de 1987 (...), detenido preventivamente en el Penal de Morros Blancos."

IV.3.- Cumplidas las fases procesales correspondientes, se dictó la Sentencia No 27/2005 de 27 de octubre, que cursa de fojas 323 a 327 y vuelta (cuerpo dos), cuya parte dispositiva, señala: "..teniendo en cuenta la prueba aportada, la convicción objetiva, plena y precisa de la existencia del hecho y la responsabilidad del imputado al existir suficientes y vehementes indicios de culpabilidad en el hecho juzgado, el Tribunal de Sentencia Primero de la Capital, dicta sentencia CONDENATORIA contra JHONNY JAVIER MENDOZA CHÁVEZ (...) AUTOR del delito tipificado y sancionado en el art. 252 inc. 2), 3) y 6) del Código Penal, condenándole a sufrir pena privativa de libertad de TREINTA (Sic) DE PRESIDIO SIN DERECHO A INDULTO(30 años) en la Cárcel Pública de Morros Blancos..."

A continuación, se libró el mandamiento de condena como se verifica de la literal de fojas 330 (cuerpo dos), sin que conste en el expediente que se hubiera hecho uso de algún medio de impugnación contra la referida sentencia.

A fojas 30 y 31 (cuerpo cuatro), el ahora recurrente adjuntó su certificado de nacimiento en original, en el que consta que nació el 3 de marzo de 1987; y el Certificado de Permanencia y Conducta emitido por el Director del Penal de Morros Blancos, de 20 de abril de 2015, en el que se indica que la permanencia de Jhonny Javier Mendoza Chávez, a esa fecha, es de 10 años, 2 meses y 4 días, y que no tiene observaciones en su conducta.

V.- ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

Descritos los antecedentes cuya síntesis precede y considerando que el recurso de revisión de sentencia penal ejecutoriada es "..el remedio procesal extraordinario encaminado a examinar de nuevo una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, cuando se ha llegado a ella por medios ilícitos o irregulares, sin culpa o negligencia del vencido, prescindiendo o incorporando nuevos elementos de prueba en el nuevo juicio..."(Podetti), pues por diferentes motivos, se plantea la posibilidad de revisión de una sentencia pese a haber adquirido la calidad de cosa juzgada, aunque solo en situaciones extremas y expresamente admitidas por la ley procesal;es decir, las previsiones expresamente descritas por el artículo 421 del Código de Procedimiento Penal; y en el caso específico de autos, el inciso 5) de la disposición citada, que determina que procederá el recurso de revisión de las sentencias condenatorias ejecutoriadas en todo tiempo y en favor del condenado, cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna.

V.1.- Ahora bien, en cuanto al argumento en sentido que el hecho por el que fue juzgado y condenado, ocurrió el 28 de enero de 2005, cuando tenía 17 años de edad y que fue juzgado como adulto, imponiéndosele la pena de 30 años de presidio sin derecho a indulto; que sin embargo, el 17 de julio de 2014 se promulgó la Ley No 548, Niño, Niña y Adolescente, cuyo artículo 5 dispone que son considerados adolescentes, los seres humanos hasta los 18 años de edad, quienes en mérito a lo que determina el artículo 8 del mismo compilado legal, deben desarrollarse plenamente y en condiciones de igualdad y equidad, corresponde desarrollar el siguiente análisis:

Es evidente que Jhonny Javier Mendoza Chávez, el 28 de enero de 2005, cuando ocurrió el hecho por el que fue juzgado y sentenciado, tenía 17 años de edad, pues de acuerdo con el certificado de nacimiento de fojas 30 del cuarto cuerpo, consta que nació el 3 de marzo de 1987.

Las normas que invocó a su favor, los artículos 5 y 8 de la Ley No 548, Código Niño,

Niña y Adolescente, determinan:

ARTÍCULO 5. (SUJETOS DE DERECHOS). "Son sujetos de derechos del presente Código, los seres humanos hasta los dieciocho (18) años cumplidos, de acuerdo a las siguientes etapas de desarrollo: a) Niñez, desde la concepción hasta los doce (12) años cumplidos; y b) Adolescencia, desde los doce (12) años hasta los dieciocho (18) años cumplidos."

Es importante tener presente que la norma citada, es simplemente descriptiva acerca de la consideración de lo que constituye la niñez y la adolescencia, desde el punto de vista cronológico.

"ARTÍCULO 8. (GARANTÍAS). I. Las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos, gozan de las garantías constitucionales y las establecidas en este Código y las leyes. II. Es obligación primordial del Estado en todos sus niveles, garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. III. Es función y obligación de la familia y de la sociedad, asegurar a las niñas, niños y adolescentes oportunidades que garanticen su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad."

En relación con los derechos y garantías constitucionales, además de las señaladas en la Ley N° 548, de la revisión de los antecedentes del proceso, no se encuentra que se hubieran producido vulneraciones o que el proceso se hubiera desarrollado con vicios procesales, pues en el curso del mismo, no se produjeron incidentes, en ningún caso se acusó actividad procesal defectuosa y pronunciada la Sentencia N° 27, de 27 de octubre de 2005, tampoco se hizo uso de recurso de impugnación alguno, lo que significa que en los hechos, Jhonny Javier Mendoza Chávez, estuvo de acuerdo con la imposición de la sanción, sobre la base del reconocimiento de su propia conducta.

Por otra parte, no se debe olvidar que la víctima, María Sirene Tapia Gonzáles, quien también era sujeto de derechos y garantías constitucionales, en el momento de ocurrido el hecho, tenía 16 años de edad; es decir, que también era adolescente, pero además, era menor que el sujeto activo del hecho delictivo.

En referencia a la obligación primordial del Estado, de garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, no existe en los antecedentes del proceso y menos en el recurso deducido y que ahora es motivo de análisis, por el que se demuestre que no se hubiera garantizado el ejercicio pleno de los derechos de Jhonny Javier Mendoza Chávez; y, nuevamente, cabe expresar que tan importantes son los derechos que invoca y reclama el recurrente, como fueron los derechos de la víctima y que los desconoció él mismo al momento de haberle cegado la vida.

El contenido de lo que dispone el parágrafo III del artículo 8 de la Ley N° 548 es fundamental en lo que hace al desarrollo de la sociedad; por supuesto que la familia, la sociedad y el Estado, deben asegurar a las niñas, niños y adolescentes, oportunidades que garanticen su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad.